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JAVIER CASAL TAVASCI

Evaluación de Impacto: ¿Qué es?. ¿Quién debe realizarla?. ¿Cuándo es obligatoria? y ¿Cuál es su contenido mínimo?

En este artículo intentaré dar respuesta a las siguientes cuestiones referidas a las Evaluaciones de Impacto en Protección de Datos (EIPD):

  1.   ¿Qué es una EIPD?
  2.   ¿Quién debe realizarla?
  3.   ¿Cuándo es obligatoria?
  4.   ¿Cuál es su contenido mínimo?

El tema de las EIPD es complejo, pero intentaré responder a las preguntas formuladas de la forma más clara posible.

¿Qué es una EIPD?

En el RGPD no aparece una definición para el término «evaluación de impacto relativa a la protección de datos» (EIPD).

El Comité Europeo de Protección de Datos en las Directrices sobre la evaluación de impacto relativa a la protección de datos (EIPD) y para determinar si el tratamiento entraña probablemente un alto riesgo a efectos del Reglamento (UE) 2016/679, WP 248, revisadas el 4 de octubre de 2017 nos proporciona una definición de EIPD que dice así: «Una EIPD es un proceso concebido para describir el tratamiento, evaluar su necesidad y proporcionalidad y ayudar a gestionar los riesgos para los derechos y libertades de las personas físicas derivados del tratamiento de datos personales, evaluándolos y determinando las medidas para abordarlos».

El CEPD nos presenta las EIPD como «instrumentos importantes para la rendición de cuentas, ya que ayudan a los responsables no solo a cumplir los requisitos del RGPD, sino también a demostrar que se han tomado medidas adecuadas para garantizar el cumplimiento del RGPD. En otras palabras, una EIPD es un proceso utilizado para reforzar y demostrar el cumplimiento».

¿Quién debe realizarla?

El artículo 35 apartado 2 del RGPD establece que «el responsable del tratamiento recabará el asesoramiento del delegado de protección de datos, si ha sido nombrado, al realizar la evaluación de impacto relativa a la protección de datos».

La designación de un DPD sólo es obligatoria en las circunstancias previstas en el artículo 37 apartado 1 del RGPD y en los casos enumerados en el artículo 34 apartado 1 de la LOPDGDD, aunque nada impide que el responsable del tratamiento pueda designar un DPD, si lo considere necesario para su organización. Dicho esto, la obligación de realizar la EIPD recae en el responsable del tratamiento, con el apoyo y la colaboración de los encargados del tratamiento, si los hubiere, y en su caso, del DPD, si lo hubiere. Adicionalmente, el personal encargado de la seguridad, el área de tecnología, asesoría jurídica o incluso diferentes responsables de distintas áreas implicadas en el tratamiento pueden ser requeridas durante el proceso de evaluación. Cuando resulte procedente se deberá recabar la opinión de los interesados o sus representantes, sin perjuicio de que se adopten las medidas necesarias para proteger intereses comerciales o de negocio.

En lo que respecta a la ejecución de la EIPD, puede realizarse por personal interno o externo de la organización, sin que esto exima del cumplimiento de sus obligaciones al responsable del tratamiento, que debe asegurar que esta se haga de forma adecuada y se implanten las medidas resultantes de la evaluación.

¿Cuándo es obligatoria?

Siguiendo las Directrices del Grupo de Trabajo del Artículo 29 sobre la evaluación de impacto relativa a la protección de datos y para determinar si el tratamiento «entraña probablemente un alto riesgo» a efectos del Reglamento (UE) 2016/679, en consonancia con el enfoque basado en el riesgo introducido por el RGPD, «no resulta obligatorio realizar una EIPD en todas las operaciones de tratamiento. Solo se exige cuando sea probable que el tratamiento entrañe un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas (artículo 35 apartado 1)».

A pesar de ser un concepto fundamental en protección de datos, ni el RGPD ni la LOPDGDD definen el «riesgo». El Grupo de Trabajo del Artículo 29 nos ofrece una definición de riesgo, que describe como «aquel escenario que describe un evento y sus consecuencias, estimado en términos de impacto y probabilidad». Ejemplos de riesgos son los siguientes:

  • Reversión no autorizada de la seudonimización.
  • Pérdida de confidencialidad de datos sujetos al secreto profesional.
  • Pérdida de control sobre los datos personales.
  • Restricción de derechos de los interesados.
  • Discriminación.
  • Usurpación de identidad.

Al amparo de lo establecido en el artículo 35 apartado 4 del RGPD, la AEPD publicó una lista de tipos de tratamientos de datos que requieren una EIPD. Veamos:

  • Tratamientos que impliquen perfilado o valoración de sujetos, incluida la recogida de datos del sujeto en múltiples ámbitos de su vida (desempeño en el trabajo, personalidad y comportamiento), que cubran varios aspectos de su personalidad o sobre sobre sus hábitos.
  • Tratamientos que impliquen la toma de decisiones automatizadas o que contribuyan en gran medida a la toma de tales decisiones, incluyendo cualquier tipo de decisión que impida a un interesado el ejercicio de un derecho o el acceso a un bien o un servicio o formar parte de un contrato.
  • Tratamientos que impliquen la observación, monitorización, supervisión, geolocalización o control del interesado de forma sistemática y exhaustiva, incluida la recogida de datos y metadatos a través de redes, aplicaciones o en zonas de acceso público, así como el procesamiento de identificadores únicos que permitan la identificación de usuarios de servicios de la sociedad de la información como pueden ser los servicios web, TV interactiva, aplicaciones móviles, etc.
  • Tratamientos que impliquen el uso de categorías especiales de datos a las que se refiere el artículo 9.1 del RGPD, datos relativos a condenas o infracciones penales a los que se refiere el artículo 10 del RGPD o datos que permitan determinar la situación financiera o de solvencia patrimonial o deducir información sobre las personas relacionada con categorías especiales de datos.
  • Tratamientos que impliquen el uso de datos biométricos con el propósito de identificar de manera única a una persona física.
  • Tratamientos que impliquen el uso de datos genéticos para cualquier fin.
  • Tratamientos que impliquen el uso de datos a gran escala. Para determinar si un tratamiento se puede considerar a gran escala se considerarán los criterios establecidos en la guía WP243 “Directrices sobre los delegados de protección de datos (DPD)” del Grupo de Trabajo del Artículo 29.
  • Tratamientos que impliquen la asociación, combinación o enlace de registros de bases de datos de dos o más tratamientos con finalidades diferentes o por responsables distintos.
  • Tratamientos de datos de sujetos vulnerables o en riesgo de exclusión social, incluyendo datos de menores de 14 años, mayores con algún grado de discapacidad, discapacitados, personas que acceden a servicios sociales y víctimas de violencia de género, así como sus descendientes y personas que estén bajo su guardia y custodia.

Al amparo de lo establecido en el artículo 35 apartado 5 del RGPD, la AEPD también ha publicado una lista orientativa de tipos de tratamientos que no requieren una EIPD.

¿Cuál es el contenido mínimo?.

El RGPD dispone en su artículo 35 apartado 7 que toda evaluación incluirá como mínimo:

  1. Una descripción sistemática de las operaciones de tratamiento y su finalidad, inclusive, cuando proceda, el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento.
  2. Una evaluación de la necesidad y proporcionalidad del tratamiento respecto a su finalidad.
  3. Una evaluación de los riesgos para los derechos y libertades de los interesados.
  4. Las medidas de seguridad y mecanismos previstos para afrontar los riesgos y garantizar la protección de los datos personales, teniendo en cuenta los derechos y los intereses legítimos de los interesados y de otras personas afectadas.

La AEPD en su guía para la gestión del riesgo y evaluación de impacto en tratamientos de datos personales distingue ocho fases sucesivas en la realización de una EIPD: 1.- Análisis de necesidad; 2.- Descripción del proyecto y de los flujos de información; 3.- Identificación de los riesgos; 4.- Gestión de los riesgos identificados; 5.- Análisis de cumplimiento normativo; 6.- Informe final; 7.- Implantación de las recomendaciones; y 8.- Revisión y realimentación.

Sanciones

No realizar una EIPD, cuando procede, es sancionable. Por ejemplo, implantar controles de acceso mediante huella dactilar sin evaluar previamente el impacto de la medida se sanciona con 20.000 € (Resolución AEPD PS/00010/2021).

Tengan muy presente que una EIPD no se agota cuando se entrega el informe al responsable del tratamiento; más bien, al contrario, es a partir de ese instante cuando se inicia un proceso de mejora continua, que exige la revisión y actualización de la EIPD en atención a los cambios que experimente la operación de tratamiento. Solo así será eficaz y se garantizarán los derechos y libertades de los afectados.

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