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JAVIER CASAL TAVASCI

Periodismo y protección de datos

Se dice que los medios de comunicación son el cuarto poder, después del legislativo, el ejecutivo y el judicial. 

La expresión “cuarto poder” se atribuye al filósofo y político Edmund Burke, quien la pronunció en el debate de apertura de la Cámara de los Comunes del Reino Unido en 1787. La razón es que la prensa ocupaba en la Cámara de los Comunes la cuarta bancada, tras los Lores Espirituales (representantes de la Iglesia), los Lores Temporales (la nobleza) y los Comunes (los políticos).

Que los medios de comunicación juegan un papel crucial en una democracia es indiscutible y que la libertad de expresión es parte esencial de una democracia también.

Los periodistas deben poder investigar sin temor al castigo, a la represión o la censura, pero existen límites en el ejercicio de dicha libertad, como el derecho de las personas a la protección de sus datos personales o el derecho a salvaguardar su honor, intimidad personal y familiar y su propia imagen.

Los conflictos entre la libertad de expresión e información y el derecho al honor y la intimidad personal deben resolverse mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Pongamos, por ejemplo, la noticia de un accidente con un fallecido. Se puede justificar la necesidad de ilustrar la noticia con una imagen, pero mostrar la imagen del cadáver, aunque este irreconocible, asociada a datos personales de la víctima que pueden permitir su identificación, como el nombre y apellidos, la edad, la profesión, el pueblo donde vivía, su estado civil y su descendencia, se considera una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal de la víctima y familiares (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 665/2014, de 12 de noviembre, Recurso 709/2013).

Especial atención merece la difusión de imágenes de menores en los medios de comunicación. 

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en su artículo 4 apartado 2 que: «La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados».

Les pongo un ejemplo reciente de intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de un menor en una publicación de un periódico de tirada nacional. Bajo el titular de la noticia (“Internamiento terapéutico para el menor que acuchilló a cinco compañeros”) aparece una fotografía del menor –17 años– cuyo rostro no había sido pixelado, siendo identificable. El Tribunal Supremo condenó al periódico por desatender las cautelas y deberes de cuidado exigibles, dada la minoría de edad del afectado y su estatus de especial protección, pues «publicó una fotografía suya que, sin tratamiento alguno de la imagen que garantizara su anonimato, refleja el instante en que es conducido por agentes de policía fuera de una sede judicial donde se le ha impuesto una medida cautelar de índole terapéutica por haber acuchillado a cinco compañeros de clase, lo que constituye un atentado contra su derecho a la propia imagen», condenando al medio a pagar al afectado la cantidad de 4.000 € como indemnización por daños y perjuicios (STS, Sala 1ª, de lo Civil, nº 14/2002, de 13 de enero de 2022, Rec. 1848/2021).

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 158/2009, de 29 de junio dispone que para que «la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de un menor en un medio de comunicación no tenga la consideración de intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen será necesario el consentimiento previo y expreso del menor si tuviere suficiente edad y madurez para prestarlo o el de sus progenitores o representantes legales, si bien el consentimiento será ineficaz para excluir la lesión del derecho a la propia imagen del menor si la utilización de su imagen en los medios de comunicación puede implicar menoscabo de su honra o reputación o ser contraria a sus intereses». No será necesario recabar el consentimiento de los padres o tutores si el afectado es mayor de catorce años y ha dado, previamente, su consentimiento para publicar su imagen, a expensas de garantizar, en todo momento, su honra y reputación.

Una regla para ponderar los derechos en conflicto consiste en analizar las pautas de comportamiento del afectado en relación con su ámbito íntimo, que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó del carácter privado o doméstico.

En el ejercicio del periodismo el fin no justifica los medios, por tanto, la información debe ser obtenida a través de medios legales. Además, el periodista no olvidará el compromiso ético de respeto a la verdad. De modo que solo informará sobre hechos que resulten veraces, de los cuales conozca su origen, habiendo contrastando las fuentes para evitar falsas noticias en cumplimiento del deber de diligencia en la comprobación de la noticia (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 70/2014, de 24 de febrero de 2014, Rec. 229/2011).

El periodismo “de investigación exige un mínimo de contraste y verificación de la información, por cuanto una cosa es “opinión” y otra, bien distinta, es “información”, y si bien de las opiniones no se puede responsabilizar al informador, de la información sí. Pongamos que se informa que “el acusado tenía antecedentes penales”, entonces debe verificarse la existencia de esos “antecedentes” a fin de acreditar que la información es veraz. Las noticias falsas y la desinformación están haciendo mucho daño a nuestra sociedad y los profesionales de la información tienen el deber moral de no propagar “fake news”. A raíz de este problema surgen iniciativas interesantes de medios, sin ánimo de lucro, que emplean técnicas de verificación de hechos (fact-checking) y periodismo de datos. Un ejemplo de ello es Maldita.es 

La utilización de las cámaras ocultas por parte de periodistas en labores de investigación ha sido sancionada por el Tribunal Constitucional, según el cual «la Constitución excluye, por regla general, la utilización periodística de la cámara oculta, en cuanto que constituye una grave intromisión ilegítima en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen». Ahora bien, «su utilización podrá excepcionalmente ser legítima cuando no existan medios menos intrusivos para obtener la información» (Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 25 de febrero de 2019, Rec. 169/2018)

Si no hay otra forma de contrastar la información se podría emplear la cámara oculta, pero habría que justificar que no había otros medios para alcanzar el mismo fin, y la carga de la prueba recae en el periodista. Si cabe la posibilidad de contrastar la información con testigos, por ejemplo, el uso de la cámara oculta no estaría justificado. Por el contrario, estaría justificado su utilización si el reportaje pone en peligro la vida del periodista, por ejemplo, en reportajes sobre narcotráfico.

Si de forma involuntaria se publicara una información falsa, de inmediato, se rectificará el contenido de la noticia, con el mismo despliegue empleado para su difusión, y no estaría de más ofrecer una disculpa. Asimismo, y sin necesidad de que los afectados acudan a la vía judicial, se les debe facilitar la oportunidad de replicar a las inexactitudes de forma análoga.

En el ejercicio del periodismo, las noticias o informaciones deben respetar la presunción de inocencia, principalmente en los temas que permanecen “sub judice”, o sea, pendiente de resolución. No olviden que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Por tanto, los periodistas deben preservar la identidad de los acusados y de las víctimas, evitando dar información a través de la cual puedan ser identificados, así como establecer juicios paralelos y las “penas de telediario”.

Resuelto el pleito, cuidado, pues la publicación íntegra de una sentencia con inclusión del nombre y apellidos de una de las partes se puede considerar una intromisión en su derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la protección de sus datos personales (Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, Sentencia 338/2014, de 15 de julio, Rec. 833/2012). Las iniciales de una persona no permiten identificarla, pero relacionadas con otros datos personales, tales como su lugar de residencia o aspectos de su vida privada como con quien convive o quienes forman su entorno familiar, sí, y la publicación de esa información no está justificada, pues no es de interés general. 

Para asegurar el ejercicio de la libertad de información, los periodistas gozan del derecho al secreto profesional. De modo que el periodista no está obligado a desvelar sus fuentes. A lo que está obligado es a respetar el “off the record” o “micrófono cerrado” cuando ha sido expresamente invocado o se deduzca que tal fue la voluntad del informante. No obstante, el deber de secreto profesional podrá ceder, excepcionalmente, cuando el revelar la fuente sea el único medio para evitar un daño grave e inminente a las personas o conste que la fuente ha falseado, de manera consciente, la información para perjudicar a terceros. 

El derecho al secreto profesional, solo atañe a aquellos que son “profesionales de la información”. No busquen una definición legal porque no existe. Lo más parecido es la referencia que realiza el Tribunal Constitucional a aquellos que «hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica» (STC 6/1981, de 16 de marzo). Es evidente que dicha definición no resuelve el debate en torno a la denominación de “periodista” e “informador”.

Como periodista puede entenderse aquel profesional que se dedica a recabar y elaborar información para difundirla por cualquier medio, de forma habitual o periódicamente, a cambio de una retribución, siendo dicha actividad la suya habitual. El periodista puede distinguirse del resto de informadores por el hecho de disponer de la titulación académica correspondiente y estar colegiado, por tanto, sujeto a normas deontológicas. No obstante, existe otra corriente, que es aquella que promulga el derecho a informar como un derecho de los ciudadanos, amparado en el artículo 20 de la Constitución, dejando al albedrío del mercado, la selección de los profesionales de la información, si bien la autorregulación favorece el intrusismo y la falta de escrúpulos, dejando en nada la deontología profesional. 

Ya sean periodistas o informadores, todos deben respetar el derecho a la protección de datos de las personas físicas, así como su derecho al honor, a su intimidad y a su propia imagen, especialmente en casos que generen situaciones de aflicción. Las circunstancias que deben tener en cuenta a la hora de apreciar los límites de la libertad de expresión derivados de su concurrencia con otros derechos fundamentales son los siguientes: a) El juicio sobre la relevancia pública del asunto; b) El carácter de personaje público del sujeto sobre el que se emite la información; c) El contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables; y d) Si contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre (SSTC 160/2003 de 15 de septiembre y 92/2007, de 15 de enero). 

En el caso de personajes públicos o famosos, su proyección pública exige la ponderación de un mayor número de matices, pero siempre habrá una esfera de su intimidad que será protegida si no ha sido expuesta, por voluntad propia, a la curiosidad ajena, por ejemplo, el que ataña a sus relaciones afectivas, si por propia voluntad, decide mantenerla alejada del público, pues no olvidemos que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar (STC 83/2002, 22 de abril).

En todo caso, es sabido que la vida de personajes públicos, a diferencia del resto, está más expuesta, por ejemplo, el personaje público que en lugar público se expone a la mirada ajena asume que su imagen pueda ser captada y difundida sin su consentimiento, le satisfaga o no el resultado (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 125/2011, de 25 de febrero de 2011, Rec. 1588/2008). Distinto sería que las fotografías fueran obtenidas de forma clandestina o de manera furtiva, por ejemplo, en la cubierta de una embarcación privada (Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 499/2014, de 23 de septiembre de 2014, Rec. 1285/2012).

A modo de conclusión, podríamos decir que el respeto y el sentido común son la mejor receta para encontrar los límites entre la libertad de información y el derecho fundamental de las personas a salvaguardar su honor, su intimidad personal y familiar y su propia imagen. 

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