El 16 de diciembre de 2019 entró en vigor la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como Directiva Whistleblowing.
Con la introducción del artículo 31 bis en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, las personas jurídicas se consideran penalmente responsables cuando alguno de sus administradores o representantes legales ha cometido determinados delitos por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, o cuando alguno de sus empleados o personas con vinculación directa con la empresa hayan cometido dichos delitos, siendo el hecho punible el resultado de haber incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control sobre su persona y actividad por los legales representantes de la persona jurídica.
La reforma posterior del artículo 31 bis del Código Penal, a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, posibilitó que las personas jurídicas quedaran exentas de responsabilidad penal cumpliendo determinadas condiciones que, en suma, son que el órgano de administración hubiera adoptado y ejecutado, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyeran medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Los modelos de cumplimiento deben incluir la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención y en base a dicha previsión nacen los canales de denuncia o canales éticos.
Ámbito de aplicación de la Directiva Whistleblowing
La Directiva se aplica a los denunciantes que trabajen tanto en el sector privado como público y que hayan tenido información sobre infracciones en un contexto laboral; por tanto, se aplicará a:
- Las personas que tengan la condición de trabajadores, es decir, a personas que llevan a cabo en favor de otra y bajo su dirección determinadas prestaciones a cambio de una retribución, y eso incluye a los trabajadores contratados a tiempo parcial, con contratos de duración determinada, o que trabajen para empresas de trabajo temporal. También incluye a los funcionarios y a los empleados del servicio público.
- Los trabajadores no asalariados en el sentido del artículo 49 del TFUE.
- Los accionistas y miembros del órgano de administración, dirección o supervisión de la empresa, incluidos los miembros no ejecutivos.
- Los voluntarios y trabajadores en prácticas que perciben o no una remuneración.
- Cualquiera que trabaje bajo la supervisión y dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
También se aplicará a los denunciantes que comuniquen información obtenida en el marco de una relación laboral ya finalizada o que no haya comenzado habiendo obtenido la información sobre infracciones durante el proceso de selección o de negociación precontractual.
Asimismo, gozarán de protección los que hayan hecho una revelación pública cuando la infracción que denuncien implique un peligro inminente o manifiesto para el interés público, cuando existan pocas probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la denuncia o exista un riesgo de ocultación o destrucción de pruebas. No se protegerán a aquellos denunciantes que comuniquen información que ya esté disponible para el público o que esté basada en rumores y habladurías no confirmadas.
Nada impide que la empresa pueda ampliar el ámbito de aplicación personal de su canal de denuncias a cualquier persona que tenga relación directa con la organización, gozando los denunciantes de las mismas salvaguardas.
Las denuncias pueden ser escritas o verbales, realizadas por vía telefónica o a través de sistemas de mensajería de voz, en cuyo caso se documentarán mediante la grabación de la conversación o por transcripción literal de la conversación, teniendo el denunciante, con posterioridad, la oportunidad de comprobar, rectificar o ratificar su denuncia mediante la firma del correspondiente acta.
Las medidas de protección frente a las amenazas y tentativas de represalia no solo se aplicarán a los denunciantes, también a los facilitadores, a los compañeros de trabajo y familiares del denunciante que mantengan una relación laboral con el denunciado, a los destinatarios de los servicios del denunciante y a las entidades jurídicas que sean propiedad del denunciante cuando puedan verse afectadas por la denuncia.
Los denunciados y afectados por la denuncia también contarán con protección, en particular para garantizar que gocen, plenamente, de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, así como a la presunción de inocencia y al derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y el derecho a acceder a su expediente. También se garantizará la protección de su identidad hasta la resolución de la investigación.
Entre las áreas que cubre la Directiva se encuentran:
- Contratación pública.
- Servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
- Seguridad de los productos comercializados en el mercado interior.
- Servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
- Seguridad del transporte por carretera, marítimo y aéreo.
- Protección del medio ambiente, la naturaleza y la biodiversidad.
- Protección frente a las radiaciones, residuos radiactivos y seguridad nuclear.
- Seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales.
- Salud pública.
- Protección de los consumidores.
- Protección de la privacidad y de los datos de carácter personal, y seguridad de las redes y los sistemas de información.
- Protección de los intereses financieros de la Unión relacionados con la lucha contra el fraude, la corrupción y actividades ilegales.
- Infracciones relativas al mercado interior, incluida la normativa en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados.
- Infracciones de las normas del Impuesto sobre Sociedades y prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal, afectando negativamente al funcionamiento del mercado interior.
Las entidades del sector público están obligadas a establecer canales de denuncia interna. Lo mismo en las del sector privado, siempre que tengan 50 o más trabajadores. Las entidades del sector privado que tengan entre 50 y 249 trabajadores podrán compartir recursos para la recepción de denuncias y su investigación.
En cuanto a quién es el responsable del tratamiento en los canales de denuncia, la AEPD resuelve en su informe 54/2023 que es la sociedad y no el órgano de administración.
Plazos de adaptación
Las entidades públicas y privadas deberán comenzar a cumplir los requisitos de esta normativa a más tardar el 17 de diciembre de 2021, excepto las entidades del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores, cuyo plazo se amplía hasta el 17 de diciembre de 2023.
El marco regulador lo componen la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que entrará en vigor el 13 de marzo de 2023, y el artículo 24 de la LOPDGDD, por el que se regulan los «sistemas de información de denuncias internas».
España es el único país de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) que no ha establecido protecciones y garantías específicas para los denunciantes de corrupción, ni con una ley específica ni en el articulado de otras, pese a que la seguridad de estas personas se considera un pilar democrático básico en la lucha contra la corrupción y la defensa del Estado de Derecho.
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