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JAVIER CASAL TAVASCI

La publicidad en el comercio electrónico

La era digital ha traído consigo nuevos hábitos de consumo, tanto que la creación de tiendas on-line se ha disparado enormemente, y un elemento vital para promocionar los nuevos negocios digitales es la publicidad.

La regulación específica de la publicidad se encuentra en la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que recoge en sus primeros artículos un catálogo de prácticas publicitarias ilícitas. Del mismo modo, expone un conjunto de prácticas publicitarias que pueden ser consideradas desleales con el consumidor por constituir ofertas engañosas, confusas o agresivas.

En materia de comercio electrónico conviene detenernos en una forma concreta de publicidad: aquella que se remite al consumidor de manera individualizada por medios electrónicos. La forma más usual de este tipo de publicidad es el envío de actualizaciones de descuentos, rebajas o catálogos de productos o servicios a través del correo electrónico o mensajes SMS.

De conformidad con el artículo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) este tipo de comunicaciones comerciales por vía electrónica deben ser claramente identificables como tales y se debe informar sobre la identidad del remitente o por cuenta de quien se realiza dicha comunicación. De este modo, el consumidor puede conocer que se trata de una oferta comercial, con las consecuencias contractuales que de ello derivan, como su exigibilidad frente al emisor y su incorporación al contrato.

Realizar actividades publicitarias es legítimo y tiene por finalidad promocionar la actividad empresarial y aumentar las ventas, pero hay límites, entre ellos los derechos de los afectados a que el tratamiento de sus datos se realice conforme a la normativa.

El artículo 6 del RGPD dispone que puede considerarse lícito el tratamiento basado en alguna de estas bases de legitimación:

  • El interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos. 
  • El tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales.
  • El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento.
  • El tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado u otra persona.
  • El tratamiento es necesario para proteger el interés público o garantizar el ejercicio de los poderes públicos.
  • El tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos del responsable o de terceros, siempre que dicho interés no prevalezca sobre los derechos, intereses y libertades fundamentales del interesado.

A la hora de garantizar la licitud del tratamiento, el consentimiento del interesado es la mejor opción. El artículo 4 apartado 11 del RGPD define el consentimiento como “manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”, lo que supone un cambio respecto a la normativa anterior, en la que el consentimiento tácito también era válido. El consentimiento por medio “del silencio, las casillas ya marcadas o la inacción” no son válidos.

En el ámbito digital, para mejorar la transparencia y evitar la fatiga del interesado, la información sobre el tratamiento s facilitará por capas, con textos desplegables u otras soluciones que faciliten la lectura y comprensión.

La acción a realizar por el interesado para dar su consentimiento al tratamiento con fines publicitarios deberá ser inequívoca, de forma que no haya duda de que la acción de que se trate está ligada a la voluntad de consentir. Por tanto, el responsable del tratamiento procurará que el interesado sea consciente de que se le está pidiendo su consentimiento, para qué se le está pidiendo y qué acción tiene que realizar para darlo.

Cuando se pretenda que la publicidad sea personalizada, podrá obtenerse un único consentimiento para la elaboración de perfiles y la realización de publicidad. Por ejemplo, será válida la inclusión de una casilla tipo “opt in” con el texto: “Consiento el envío de publicidad basada en el perfil elaborado a partir de mis intereses sobre productos/servicios de …”.

El interesado cuenta con la potestad de revocar su consentimiento en cualquier momento, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.3 del RGPD, debiendo el empresario facilitarle la revocación por medios sencillos, directos y gratuitos.

El artículo 22.1 de la LSSICE dispone que cuando las comunicaciones comerciales hayan sido realizadas por correo electrónico se debe poner a disposición del destinatario un medio equivalente para la revocación del consentimiento. Estos mecanismos se suelen instrumentalizar a través de un “link” al final del correo electrónico comercial, indicando la posibilidad de “darse de baja” del servicio de envío de comunicaciones comerciales. La principal ventaja de este sistema es la sencillez y agilidad con la que el destinatario puede evitar continuar recibiendo las comunicaciones comerciales que ya no desea recibir.

Así pues, queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias por medios electrónicos que no hubieran sido solicitadas o autorizadas por el destinatario; sin embargo, cabe una excepción a la necesidad de contar con el consentimiento, sujeta al cumplimiento de cuatro requisitos:

  1. Que entre el empresario emisor y el consumidor destinatario existiera una relación contractual previa.
  2. Que la oferta comercial enviada se refiera a servicios o productos de su propia empresa similares a los contratados por el destinatario con anterioridad.
  3. Que el emisor hubiera obtenido los datos del destinatario de manera lícita.
  4. Que en cada comunicación comercial se otorgue al destinatario la posibilidad de revocar su consentimiento de manera sencilla y gratuita y por un medio semejante al que ha sido utilizado para remitir la comunicación comercial.

Por último, advertir que el tratamiento de datos con la finalidad de promover actividades publicitarias sin consentimiento del interesado o causa que legitime el tratamiento está fuertemente sancionada por la Agencia Española de Protección de Datos. Como anécdota les cuento que en Italia la autoridad de control («Garante per la protezione dei dati personali») impuso a una compañía de telefonía móvil por una campaña de llamadas publicitarias sin consentimiento de los destinatarios, incluso a personas que estaban inscritos en la Lista Robinson, o que habían ejercido su derecho de oposición, una multa de 27.802.946 €. Ahí es nada. Para el que tenga curiosidad en la noticia les dejo un enlace a resolución:

https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9256486

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