En este artículo vengo a comentar un pronunciamiento reciente del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
La sentencia, que dejo enlazada aquí, impuso a ocho personas penas de prisión de entre cinco y catorce años, así como multas de catorce millones de euros a cada una de ellas, por un delito de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización criminal. La condena se fundamentó, entre otras pruebas, en las comunicaciones interceptadas en la plataforma cifrada EncroChat, obtenidas por las autoridades judiciales francesas mediante autorización judicial propia y trasladadas a España a través de una Orden Europea de Investigación (OEI) solicitada por la Fiscalía Especial Antidroga.
Los recurrentes —cinco de los condenados— centraron sus recursos de casación en la supuesta vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, garantizado por el artículo 18, apartado 3, de la Constitución, al considerar que:
- La medida francesa tenía carácter prospectivo y no había sido autorizada por juez español.
- La identificación de los usuarios españoles se había realizado de forma arbitraria.
- La incorporación de dichas pruebas al procedimiento español eludía las garantías nacionales.
El Tribunal Supremo desestima todos los motivos y confirma la plena licitud de la prueba obtenida. La Sala aplica por primera vez en plenitud los criterios establecidos por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de abril de 2024 (asuntos acumulados C-670/22, C-671/22 y C-672/22), relativos a la Directiva 2014/41/UE sobre la Orden Europea de Investigación en materia penal.
Los magistrados precisan que el control de proporcionalidad y legalidad debe recaer exclusivamente sobre la medida que constituye el objeto de la OEI (en este caso, la mera incorporación al procedimiento español de información ya obtenida lícitamente en otro Estado miembro) y no sobre la medida de investigación originalmente adoptada por la autoridad francesa. Dicha incorporación encuentra amparo en los artículos 588 bis y 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el tratamiento procesal de los hallazgos casuales y la prueba traslada procedente de procedimientos extranjeros.
El Tribunal Supremo subraya que la OEI no tuvo por objeto ordenar una nueva interceptación de comunicaciones, sino únicamente adquirir los resultados documentados de una actividad investigadora ya ejecutada autónomamente por Francia con arreglo a su propio ordenamiento. En consecuencia, y en ausencia de elementos concretos que permitieran presumir lo contrario, debe presumirse la regularidad de la actuación francesa y el pleno respeto de los estándares exigidos por su legislación nacional y por los derechos fundamentales.
La resolución reconoce que la operación tuvo un alcance muy amplio, pero rechaza que tuviera naturaleza prospectiva. La medida francesa se sustentó en indicios previos suficientes de la comisión de delitos graves, se ajustó a la normativa nacional específica y se presentó como necesaria y proporcionada, sin que existiera alternativa menos gravosa.
Asimismo, el Tribunal descarta cualquier intento de elusión del ordenamiento español, destacando que la propia emisión de una OEI —instrumento sujeto a control judicial tanto en el Estado emisor como en el de ejecución— constituye una garantía adicional frente a otros mecanismos más informales de cooperación policial.
Finalmente, en cuanto al valor probatorio de los mensajes de EncroChat, la sentencia establece que, según las circunstancias del caso, los mensajes podrán operar como indicio justificativo de medidas de investigación, como elemento corroborador, como indicio en un contexto de prueba indiciaria o, en supuestos excepcionales pero no descartables, como prueba directa en sí misma.
Conclusión
EncroChat fue una red de comunicaciones cifradas de extremo a extremo que funcionó, aproximadamente, entre 2016 y junio de 2020. Fue diseñada para el crimen organizado, especialmente narcotraficantes europeos de alto nivel. Las comunicaciones (mensajes de texto, voz y archivos) viajaban cifradas a través de servidores propios ubicados en Francia. Además del cifrado de extremo a extremo, incluía una función de «borrado de emergencia» que destruía toda la información del dispositivo con un código PIN especial.
El Tribunal Supremo concluye que no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones, argumentando que la interceptación no fue ordenada por autoridades españolas, sino por autoridades judiciales francesas con plena autonomía y conforme a su legislación nacional. Por tanto, la actuación francesa debe presumirse legítima, mientras se cumplan los estándares legales de su propio sistema.
Esta sentencia es importante porque fija el criterio del Tribunal Supremo sobre cómo se pueden usar comunicaciones encriptadas –por tanto, secretas– obtenidas en otro país como prueba en España sin vulnerar derechos fundamentales.
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