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JAVIER CASAL TAVASCI

Testamento digital

Cada vez hay más personas con perfiles en redes sociales, pero no solo eso, también almacenamos archivos en la nube, hacemos pública nuestra opinión en blogs propios o de terceros, etc.; pues bien, ¿qué pasa con esa identidad virtual tras el fallecimiento de la persona? ¿podemos prever en vida que se elimine ese contenido una vez hayamos fallecido?. ¿han oído hablar del testamento digital?

Con la muerte de una persona física se activa la institución de la sucesión hereditaria. El Código Civil establece que «los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte» (artículo 657), que la «herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte» (artículo 659) y que «los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones» (artículo 661). Heredero será, por tanto, aquél que sustituya al fallecido en la titularidad de sus bienes y deudas y en el gobierno y administración de su patrimonio.

El causante, esto es, la persona que transmite su patrimonio por causa de su fallecimiento, puede fijar en vida su última voluntad a través de testamento (sucesión testada). En el caso de que no lo hiciere se aplicará lo establecido para la sucesión intestada (artículos 912 a 929 del Código Civil).

El denominado «testamento digital» aparece regulado en el artículo 96 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), según el cual «las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión. Como excepción, las personas mencionadas no podrán acceder a los contenidos del causante, ni solicitar su modificación o eliminación, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. Dicha prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto».

El primer debate surge en torno a quién tiene realmente legitimidad para disponer sobre la identidad virtual del fallecido. ¿Los herederos?. ¿Cualquier familiar?. ¿Su pareja de hecho?. Podemos entender como interesados al cónyuge o pareja de hecho, los descendientes, ascendientes y hermanos del fallecido, y a falta de ellos el Ministerio Fiscal, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El albacea

El legislador deja al causante la posibilidad de designar un «albacea testamentario».

La figura del albacea viene de lejos. En el derecho romano existía la figura del familiae emptor. Cuando la persona se encontraba en peligro de muerte podía transferir su patrimonio, mediante venta simulada, a una persona de su confianza, pero ajena a la familia (familiae emptor), quien debía hacer la partición del mismo después de su muerte según las instrucciones que para ello recibía. En el Código Civil la figura del albacea se regula en los artículos 892 a 911. En la práctica, para entendernos, el albacea viene a ser la persona encargada de ejecutar la última voluntad del testador. Las notas características de dicha figura son las siguientes:

  • El testador puede nombrar un albacea o más de uno, que podrán actuar mancomunada, sucesiva o solidariamente.
  • El cargo es voluntario y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si este le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes desde que era conocedor de la muerte del testador.
  • Es un cargo personalísimo, que no podrá delegarse en otro, salvo que se cuente con la expresa autorización del testador.
  • Normalmente el cargo es gratuito. No obstante, el testador podrá acordar en favor de los albaceas la remuneración que tenga por conveniente. Todo ello, sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros de carácter facultativo que realicen.
  • El albacea, a quien el testador no haya fijado un plazo para cumplir con sus últimas voluntades, deberá cumplir su encargo dentro del año siguiente a la fecha de aceptación del cargo, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento, aunque podrá solicitar una prórroga a los herederos y legatarios (si el acuerdo se adopta sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año).
  • El albaceazgo termina por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea y por el lapso del plazo señalado por el testador o por la ley para cumplir el encargo.

Ahora que sabemos quién es y qué funciones tiene el albacea, volvamos a la LOPDGDD, que en su artículo 96 apartado 1 letra c) dispone lo siguiente: «En caso de personas fallecidas menores de edad, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada». De modo que, si el usuario era menor de edad serán sus padres o tutores o el Ministerio Fiscal quien decida sobre el futuro de su identidad virtual.

En el caso de fallecimiento de personas con discapacidad «estas facultades podrán ejercerse también, además de por quienes señala la letra anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo si tales facultades se entendieran comprendidas en las medidas de apoyo prestadas por el designado» (artículo 96.1.d de la LOPDGDD). Por ejemplo, un curador.

La LOPDGDD* habla de «testamento digital», pero es un término que induce a error, toda vez que en la legislación civil no existe el «testamento digital». Las modalidades legales de testamento son tres: abierto, cerrado y ológrafo, pero el «digital» no existe.

Conclusión

Si desea ordenar sus últimas voluntades basta con que se persone en una notaría cualquiera, se identifique con su documento acreditativo de identidad y diga que quiere hacer testamento. El coste no suele superar los 50 €.

En el testamento puede designar a sus herederos y legatarios y nombrar a un albacea, indicando el destino que quiere dar a sus bienes y también a sus perfiles en redes sociales, archivos digitales, servicios de almacenamiento, blogs, etc. No es necesario que señale las contraseñas de acceso. Con una copia de su testamento, el albacea puede dirigirse a los diferentes prestadores de servicios para cumplir con su última voluntad y estos le darán el acceso necesario. 

En los últimos años, han surgido empresas que ofrecen la posibilidad al usuario de activar un perfil «post mortem». El problema es que el usuario no puede tener la certeza de que el día que fallezca tales empresas sigan existiendo. A mi juicio no son una opción recomendable.

* La Disposición Final 15ª de la LOPDGDD habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente el derecho al testamento digital en relación con los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucciones relativos al testamento digital y, en su caso, registro de los mismos, que podrá coincidir con lo previsto en el artículo 3 de dicha ley orgánica. La idea es crear un Registro, en el que constará la designación del albacea, su mandato e instrucciones del causante sobre el futuro de su personalidad virtual.  

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