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JAVIER CASAL TAVASCI

Neuroderechos

La Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile acaba de pronunciarse en favor de la defensa de los «neuroderechos». Haciendo clic aquí pueden consultar la sentencia Girardi vs. Emotiv que es pionera en el mundo. 

El caso

La demanda se plantea contra la empresa norteamericana Emotiv, Inc. tras la venta y comercialización en Chile de su dispositivo «Insight», considerando que éste no protege adecuadamente la privacidad de la información cerebral de los usuarios, vulnerándose las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1, 4, 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile.

Emotiv, Inc. fue fundada en San Francisco en el año 2011 por Tan Le y Geoff Mackellar y se dedica a la bioinformática y al desarrollo y fabricación de productos portátiles de electroencefalografía, incluidos neuroauriculares, software y otros productos como aplicaciones para dispositivos móviles. 

El producto cuestionado –Insight— es un dispositivo inalámbrico que funciona como una vincha con sensores que recaban información sobre la actividad eléctrica del cerebro, obteniendo datos sobre gestos, movimientos,  preferencias, tiempos de reacción y actividad cognitiva de quien lo usa.

Argumentos del demandante

El demandante compró un dispositivo «Insight», a través de la página web de Emotiv, recibiéndolo en su domicilio. A continuación, siguiendo las instrucciones del fabricante, creó una cuenta en la nube de la empresa, tras aceptar sus términos y condiciones. Acto seguido, instaló en su ordenador el software «Emotiv Launcher», consistente en un punto de acceso a toda la información, herramientas y gestión del dispositivo, aceptando nuevamente los términos y condiciones impuestos por la empresa.

Al utilizar la versión gratuita, y no la versión PRO, el demandante no podía exportar ni importar los datos cerebrales guardados en la nube, advirtiendo diferentes riesgos en el tratamiento de sus datos: reidentificación, piratería o hackeo, reutilización no autorizada, vigilancia digital y captación de datos cerebrales para fines no consentidos, entendiendo vulnerado el artículo 11 de la Ley n° 19.628, de 18 de agosto, sobre protección de la vida privada que establece: «El responsable de los registros o bases donde se almacenen datos personales con posterioridad a su recolección deberá cuidar de ellos con la debida diligencia, haciéndose responsable de los daños». También entiende que se vulnera el artículo 13 del mismo texto que dispone: «El derecho de las personas a la información, modificación, cancelación o bloqueo de sus datos personales no puede ser limitado por medio de ningún acto o convención».

El demandante solicitó que se condenase a la empresa a modificar sus políticas de privacidad en lo concerniente a la protección de los datos cerebrales de los usuarios de Insight en Chile, absteniéndose de vender el dispositivo mientras no se modifiquen dichas políticas de privacidad. También demandó la eliminación de sus datos cerebrales de la base de datos de la compañía.

Argumentos de la demandada

La demandada se opuso a la pretensión de contrario, denunciando la instrumentalización de la acción y la inexistencia de un acto u omisión ilegal y arbitrario cometido por su parte, alegando que «Insight» no se vende como dispositivo médico, sino como dispositivo de neurotecnología no invasiva sin fines terapéuticos.

La empresa también argumentó que el demandante omitió señalar que el producto y su instalación contienen una detallada explicación de los términos y condiciones de uso, tanto del producto como del servicio contratado, donde se le solicita su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales, que fue otorgado por el actor.

Otro de los argumentos fue que el dispositivo cumple no sólo la normativa de protección de datos de Chile, también se adecua a las previsiones del RGPD, más estricto que la norma local, que obliga, entre otras medidas, a la seudonimización, por la que se resguarda de manera separada la información que identifica a un sujeto, de los demás datos personales no atribuibles a una persona física determinada o determinable.

Asimismo, alegan que los datos personales y cerebrales de los usuarios son guardados en la nube sólo mientras la cuenta de usuario está abierta, existiendo razones legales que justifican su retención, pudiendo el usuario revocar su consentimiento al tratamiento de sus datos personales, incluidos los cerebrales, como aparece en la Política de Privacidad, cuestión que el actor no habría hecho. Tampoco respondió a los correos electrónicos que se le enviaron con tal objeto.

Finalmente, sobre los datos para investigación científica e histórica que trata, indica que se refiere a datos completamente anonimizados, encriptados y conservados de forma segura y separada de los datos personales de los usuarios de «Insight», por lo que se trata de datos que adquieren la naturaleza jurídica de «dato estadístico» de acuerdo con el artículo 2 letra e) de la Ley n° 19.628, esto es, «el dato que, en su origen, o como consecuencia de su tratamiento, no puede ser asociado a un titular identificado o identificable, razón por la cual dicho dato queda fuera del ámbito de aplicación de la referida Ley».

Fallo del tribunal

Luego de requerirse informes a las autoridades respectivas, el tribunal resuelve que «ante la llegada de una nueva tecnología como la que es objeto de autos, que trata de una dimensión que antaño era absolutamente privada y personal, tratada en entornos estrictamente médicos, como es la actividad eléctrica cerebral, se hace absolutamente menester que previo a permitirse su comercialización y uso en el país, sean esta tecnología y dispositivos analizados por la autoridad pertinente, entendiendo que plantea problemáticas no antes estudiadas por ella».

Para el tribunal, se han vulnerado las garantías constitucionales que se refieren a la integridad física y psíquica y el derecho a la privacidad, al comercializarse el producto «Insight» sin contar con todas las autorizaciones pertinentes, y no habiendo sido evaluado y estudiado por la autoridad sanitaria a la luz de lo expresado. Además, el dispositivo no cuenta con el Certificado de Destinación Aduanera.

Finalmente, el tribunal acoge el recurso de protección del demandante para «el sólo efecto de que el Instituto de Salud Pública y la autoridad aduanera evalúen los antecedentes en uso de sus facultades, disponiendo lo que en derecho corresponda, a efectos que la comercialización y uso del dispositivo Insight y el manejo de datos que de él se obtengan se ajuste estrictamente a la normativa aplicable en la especie y reseñada en esta sentencia. Ello, sin perjuicio que la recurrida deberá eliminar sin más trámite toda la información que se hubiera almacenado en su nube o portales, en relación con el uso del dispositivo por parte del recurrente». 

Conclusión 

La neurotecnología aporta soluciones inimaginables, como ayudar a los pacientes enfermos de esclerosis lateral amiotrófica (ELA) a recuperar el habla mediante la descodificación de la actividad cerebral (fuente). El problema es el vacío legal que existe en este campo que puede dar lugar a abusos.

Por último, quisiera compartir el estudio realizado por cuarenta expertos, titulado «Impacto mundial de la Corte Suprema de Chile Girardi vs. Emotiv, y su papel en la protección de la privacidad mental», que dejo enlazado aquí

Actualización  

La Agencia Española de Protección de Datos y el Supervisor Europeo de Protección de Datos han publicado un informe conjunto en el que analizan los retos que supone el tratamiento de neurodatos para los derechos y libertades de las personas. 

Actualización (29.01.2024)

Elon Musk anuncia que su empresa Neuralink ha implantado el primer chip cerebral en un humano. 

En realidad, lo que han implantado «no es un chip exactamente, sino un array de electrodos, comunicados a un sistema inalámbrico, que son capaces de emitir las señales de las neuronas que están registrando», apunta Juan Lerma, vicepresidente del Consejo Europeo del Cerebro y director del Centro Internacional de Neurociencias Cajal (CNIC-CSIC).

La directora del Laboratorio de Circuitos Neuronales del Instituto Cajal del CSIC, Liset Menéndez de la Prida, hace la misma advertencia: «Lo que ha conseguido Musk no es nuevo. Hay otras empresas que lo hacen y son líderes en el sector de los implantes». Lo que sí es nuevo es que «el implante de Neuralink permite leer una actividad neuronal gracias a un gran número de canales de registró –a través de 1.024 electrodos–, que es un dispositivo muy pequeño y prácticamente no invasivo –del tamaño de un pelo– y que gracias a una tecnología inalámbrica permite transmitir la señal en tiempo real», explica la experta.

Meta está desarrollando una pulsera que leería las ondas cerebrales y Apple está trabajando en una versión futura de AirPods que escanearía la actividad cerebral del usuario a través de sus oídos. Entra dentro de lo posible que estas compañías creen bases de datos con decenas de millones de escáneres cerebrales. Resulta demasiado peligroso dejar una información tan sensible en sus manos.

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