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JAVIER CASAL TAVASCI

Protocolo de desconexión digital

En un artículo anterior, les hablé del trabajo a distancia y su regulación (aquí) e incluso les mostré un acuerdo de trabajo a distancia (aquí).

Hoy les hablaré del Protocolo de Desconexión Digital, que encuentra amparo en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores (ET) y en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

Con la normalización del trabajo a distancia y el teletrabajo, la regulación del derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo se ha convertido en una prioridad para garantizar el derecho de los trabajadores a disfrutar de forma efectiva de su tiempo de descanso y vacaciones, así como el derecho a preservar su intimidad personal y familiar, independientemente de la jornada de trabajo que tengan establecida o si desarrollan parcial o totalmente su trabajo en la modalidad no presencial.  

El derecho a la desconexión digital se concreta en el derecho que tienen los trabajadores a no atender dispositivos digitales fuera de la jornada de trabajo, esto es, a no leer ni responder a comunicaciones, ya sean realizadas por teléfono, correo electrónico, aplicaciones de mensajería instantánea o cualquier otra herramienta digital que interrumpa su derecho al descanso.

A la hora de elaborar el Protocolo de Desconexión Digital debemos tener en cuenta:

a) Calendario laboral de la empresa

De forma anual las empresas –previo informe de los representantes de los trabajadores y consulta con los mismos– elaborarán un calendario laboral con la distribución anual de los días de trabajo, que comprenderá la jornada de trabajo, los descansos semanales, los festivos, los puentes, las fiestas laborales y el reparto de las vacaciones entre el personal.

La elaboración del calendario laboral corresponde a la empresa; ahora bien, esta facultad empresarial no es absoluta, ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario –fiestas nacionales y locales, así como las pactadas en convenio– como el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos inter partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando se haya incorporado al acervo contractual de los trabajadores.

b) Duración y límites de la jornada laboral

La duración y los límites de la jornada laboral se establecen en el artículo 34 del ET y en el convenio colectivo de aplicación.

c) Permisos laborales retribuidos

Los trabajadores tienen derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo establecidos en el artículo 37.3 del ET. No obstante, mediante negociación colectiva podrán mejorarse y ampliarse dichos permisos.

d) Derecho a vacaciones anuales

Los trabajadores tienen derecho a vacaciones anuales retribuidas por el empresario, de conformidad con el artículo 38 del ET, que no pueden ser inferiores, en ningún caso, a 30 días naturales. El periodo de disfrute será el pactado individual o colectivamente entre empresa y trabajadores. Este derecho no se puede sustituir por compensaciones económicas.

El derecho a vacaciones retribuidas caduca de forma genérica el día 31 de diciembre de cada año. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal que imposibilite al trabajador disfrutarlas durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad, siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se haya originado tal derecho.

e) Excedencias 

Durante la excedencia se produce la suspensión del contrato de trabajo, a solicitud del trabajador, sin que este tenga derecho a recibir remuneración alguna.

El artículo 46 del ET distingue entre excedencias voluntarias y forzosas. Entre los casos de excedencia voluntaria, se encuentra el cuidado de hijos menores de tres años. Los trabajadores tienen derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, ya sean por naturaleza, por adopción o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o de la resolución judicial o administrativa.

En el caso anterior, la excedencia no dura tres años, sino que podrá disfrutarse hasta que el menor cumpla tres años, por lo que si se solicita cuando el menor tenga un año, la duración máxima será de dos años. Además, nada impide que el trabajador puede solicitar la excedencia por tramos inferiores, aunque sean varios y por separado. 

Los trabajadores también tienen derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, abuelos, hijos, nietos y hermanos) o afinidad (cónyuge, suegros, cuñados, yernos y nueras) cuando no puedan valerse por sí mismos por razón de su edad o por sufrir un accidente, enfermedad o discapacidad. En cualquiera de los casos, el familiar afectado no desempeñará actividad retribuida alguna. 

Dicha excedencia se puede disfrutar completa o de forma fraccionada, es decir, pueden pedir la excedencia por el tiempo de duración máxima o bien distribuirla en periodos de tiempo inferiores dentro del plazo legal. Si solicitan la excedencia de forma fraccionada, pueden ir prorrogando el tiempo solicitado o, incluso, reincorporarse al trabajo y después volver a solicitarla.

A diferencia de la excedencia voluntaria por asuntos particulares, en la excedencia voluntaria para cuidado de familiares se reserva el puesto de trabajo durante el primer año. Transcurrido dicho plazo, la reserva de puesto quedará referida a uno del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, si el trabajador forma parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general (hasta cuatro hijos) y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial (más de cinco hijos). 

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia será computable a efectos de antigüedad y tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional. El tiempo que dure la excedencia tendrá la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. De igual modo, se considerará efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones indicadas, el primer año del período de excedencia para el cuidado de otros familiares.

Las excedencia voluntarias se pueden pedir para asuntos propios. Se requiere una antigüedad mínima de un año en la empresa y no hay reserva del puesto de trabajo, sino derecho preferente de reingreso cuando haya una vacante de igual o similar categoría profesional, lo que no siempre ocurre.

f) Disponibilidad horaria del trabajador fuera de la jornada de trabajo

Que el trabajador está obligado a mantenerse conectado y disponible durante su jornada de trabajo no es discutible, como tampoco lo es que el empleador pueda controlar su actividad para verificar que cumple sus obligaciones. Ahora bien, se declara nula la previsión de que, por motivos de urgencia, el empleador pueda contactar con el trabajador fuera del horario laboral, pues supone una vulneración del derecho a la desconexión digital (AN, Sala de lo Social, Sentencia 44/2022, de 22 de marzo de 2022, Rec. 33/2022). Podría plantearse en circunstancias de fuerza mayor o que supongan un grave, inminente y evidente perjuicio para la empresa, cuya urgencia temporal necesita indubitadamente de una respuesta inmediata del trabajador. 

g) Protocolo de desconexión digital

A fin de garantizar los derechos de los trabajadores, en particular, el derecho a la desconexión digital, se elaborará un Protocolo de Desconexión Digital, que será de obligado cumplimiento para todo el personal de la empresa, siendo responsabilidad de todos que se lleve a efecto, especialmente del personal directivo y mandos intermedios. Para lograr tal objetivo, la empresa desarrollará acciones de implantación, comunicación, sensibilización y formación.

El Protocolo de Desconexión Digital debe entenderse como un documento vivo, que será revisado siempre que surjan incidencias que obliguen a su mejora. Es recomendable realizar encuestas entre distintas categorías de empleados y departamentos sobre los usos de las TIC que permitirán mejorar las futuras medidas de desconexión y/o detectar fallos en las medidas existentes. 

Sin perjuicio de lo expuesto, no hemos de olvidar las directrices establecidas en materia de prevención de riesgos laborales, cuyo incumplimiento podría considerarse como una infracción grave según el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Conclusión

Si son empleadores piensen una cosa: el trabajador quemado, no rinde. La desconexión digital es necesaria y regularla una prioridad.

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