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JAVIER CASAL TAVASCI

El trabajo a distancia y la nueva regulación

La crisis sanitaria actual causada por el COVID-19 ha hecho que el trabajo a distancia se muestre como un mecanismo eficaz para asegurar el mantenimiento de la actividad durante la pandemia y garantizar la prevención frente al contagio, pero el trabajo a distancia no estaba convenientemente regulado en nuestro país, más allá del escueto artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, era necesaria y urgente su regulación.

Tras meses de negociaciones entre el Gobierno de España, los agentes sociales y la patronal, el pasado día 23 de septiembre de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de Trabajo a Distancia, que entrará en vigor el 13 de octubre de 2020.

Durante las semanas de confinamiento el teletrabajo fue un parche improvisado, que nos permitió salir del paso, pero no pensemos que el trabajo a distancia es la “quintaesencia”.

Cierto es que el trabajo a distancia ofrece ventajas frente al trabajo presencial: favorece la conciliación laboral y familiar, evita realizar desplazamientos al centro de trabajo, reduce los costes empresariales y puede mejorar la productividad; pero también tiene grandes inconvenientes: favorece el aislamiento laboral y deshumaniza las relaciones laborales, causa fatiga informática, implica pérdida de identidad corporativa y mayores riesgos para la seguridad de la información y la protección de datos. Por ello, hay que medir bien las consecuencias de la aplicación del trabajo a distancia y analizar los pros y contras, por mucho que el teletrabajo sea un phénomène de mode.

Tras leer la norma, varias veces, uno advierte, con pesar, que hay muchos brindis sol; por ejemplo, se promulga la “igualdad de trato” con relación a los trabajadores que realicen su trabajo presencial, así como la “igualdad de oportunidades” y la “no discriminación”. ¿Era necesaria esta aclaración?. 

El trabajo a distancia es voluntario y se exige la firma de un acuerdo entre empleador y empleado, cuyo contenido mínimo viene regulado en el artículo 7 de la norma. Esa “voluntariedad” se traduce en que el trabajador no puede ser obligado a teletrabajar, pero tampoco puede reclamar hacerlo. 

Se refuerza el papel de la negociación, ya sea individual o colectiva, pero se deja demasiado margen a la negociación, que no tiene porque ser necesariamente mala, siempre que los trabajadores tengan capacidad de negociación con la empresa, pero no siempre hay “igualdad de armas”. Echo en falta unos mínimos, por ejemplo, en cuanto al ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial, un listado de gastos mínimos a compensar al teletrabajador, etc.

La parte buena es que la norma aclara los derechos del trabajador a distancia, que se concretan en:

  • Derecho a la carrera profesional, que comprende el derecho a la formación y a la promoción profesional.
  • Derecho a la dotación y mantenimiento por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad a distancia, sin coste alguno para el trabajador. Surge la duda del tratamiento fiscal que la Agencia Tributaria dará a esta prestación, que se puede considerar “en especie” cuando el trabajador haga uso de dichos medios fuera de su jornada laboral.
  • Derecho al abono y compensación de todos los gastos derivados del trabajo a distancia.
  • Derecho a un horario flexible, respetando los tiempos de trabajo y descanso.
  • Derecho a un registro horario adecuado, que deberá incluir el momento de inicio y finalización de la jornada y de los tramos de actividad.
  • Derecho a la prevención de riesgos laborales, que incluirá una evaluación de riesgos de la zona habilitada para la prestación de los servicios, que no afectará al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia. El problema es que muchas veces se improvisa una zona de trabajo en cualquier estancia, pues no siempre es posible, en pisos cada vez más reducidos, destinar una habitación a zona de trabajo. En esas condiciones la ergonomía es una quimera. 
  • Derecho a la intimidad y a la protección de datos.
  • Derecho a la desconexión digital.
  • Derecho a la negociación colectiva.

Pongamos por caso que la empresa y el trabajador llegan al acuerdo de que será este último el que ponga su equipo informático a disposición de la empresa a cambio de una compensación económica. En principio, nada lo impide. Esta modalidad de teletrabajo se conoce como BYOD (por sus iniciales en inglés, Bring Your Own Device, o sea, Trae tu Propio Dispositivo). No aconsejamos esta opción, pues comporta serios riesgos para la seguridad de la información y la protección de datos, pues no hay una separación total entre la información personal y profesional dentro del dispositivo.

Respecto a los derechos relacionados con el uso de medios digitales, se garantiza el derecho a la intimidad del teletrabajador y se establece que los mecanismos de control empresarial que pudieran existir deberán ser idóneos, necesarios y proporcionados.

Las empresas deberán establecer, con la participación de la representación legal de los trabajadores, criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y derechos reconocidos, pero esto no es nuevo, esto ya está previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD).

Asimismo, mediante la oportuna “política interna” se ordenará el uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y trabajo y se promoverán acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas para evitar el riesgo de fatiga informática, o sea, el derecho a la desconexión digital que ya venía reconocido en el artículo 88 de la LOPDGDD. Parece claro que el legislador erró el tiro al señalar a los trabajadores, pues a quien hay que concienciar, principalmente, es a los empleadores, sobre todo a aquellos que abusan de las llamadas y correos electrónicos fuera de la jornada de trabajo, que “haberlos haylos”. El Tribunal Constitucional no acepta que el poder de dirección empresarial se extienda fuera del horario de trabajo, o sea, en el tiempo libre del trabajador, ni siquiera para obligar al trabajador a descansar (STC 192/2003, de 27 de octubre). Personalmente, creo que el legislador se ha equivocado al no incluir el derecho a la desconexión digital, como un derecho laboral básico, en el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores. Demasiado margen a la negociación colectiva, que no siempre se desarrolla en términos de igualdad. 

Dispone la norma que los trabajadores a distancia deberán cumplir las instrucciones de la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos y seguridad de la información, o sea, como en el trabajo presencial, vaya novedad, así como las condiciones e instrucciones de la empresa respecto al uso y la conservación de los equipos y útiles informáticos. Para asegurar el cumplimiento por parte de los trabajadores de sus obligaciones, la empresa podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando la consideración debida a la dignidad del trabajador y a la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

El derecho a la intimidad no desaparece por usar dispositivos propiedad de la empresa, sobre todo, cuando las medidas de supervisión del empleador tienen carácter intrusivo. La última jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, demanda nº 61496/2008 (asunto Bărbulescu contra Rumania) reformuló los límites del poder de control del empresario sobre los dispositivos tecnológicos puestos a disposición de los trabajadores, empleando como criterio de referencia el principio de protección de datos del artículo 8 del CEDH. De modo que, el control empresarial sobre los dispositivos irá precedida de la información previa sobre la posibilidad de que la empresa tenga acceso al contenido de las comunicaciones, la limitación de la medida de control, la concurrencia de un motivo legitimo, la estricta necesidad de monitorización, la proporcionalidad y compatibilidad con el fin declarado y con garantías de lealtad en la realización de la medida. 

La jurisprudencia también dispone que si no hay permiso para utilizar los dispositivos de la empresa para uso personal, no habrá tampoco derecho para hacerlo en condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, pues si el uso es ilícito no puede exigirse al empresario que lo soporte y además se abstenga de controlarlo (SSTS de 06.10.11, Rec. 4053/2010 y de 13.09.16, Rec. 206/2015).

La norma entrará en vigor muy pronto, pero cuidado que las relaciones de trabajo vigentes que estuvieran reguladas con anterioridad a su publicación por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia seguirán rigiéndose por estos hasta su vencimiento. Si no prevén un plazo de vencimiento, la norma será de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo que las partes firmantes acuerden expresamente un plazo superior que, como máximo, podrá ser de tres años. Cuan largo me lo fían…

Otro brindis: “En ningún caso la aplicación de este real decreto-ley podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia que se reflejarán en el acuerdo a distancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 7”. No era necesaria tal aclaración, pues a eso se le llama “derechos adquiridos”, cuya teoría está ampliamente desarrollada por la jurisprudencia del “principio de condición más beneficiosa”.

Las estadísticas dicen que en las empresas norteamericanas que tienen trabajadores presenciales y a distancia, estos últimos se promocionan menos, y parece que la explicación es sencilla: si no estás, no te ven, y si no te ven, los jefes piensan menos en ti de cara a un próximo ascenso. ¿Pasará lo mismo en España cuando se normalice el teletrabajo?. Seguramente, pues en nuestro país es costumbre hacer acto de presencia en la oficina hasta que el jefe se marche, aunque no se esté siendo productivo. Una mala costumbre que urge erradicar.  

Honestamente, les confieso que esperaba una norma más elaborada. Parece que el legislador ha querido contentar a todos y ha dejado las cosas a medias. Lo dicho: mucho ruido y pocas nueces.

ACTUALIZACIÓNES

El Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, fue convalidado por el Congreso de los Diputados, tramitándose como proyecto de ley.

Finalmente, el BOE nº 164, de 10 de julio de 2021, publicó la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.  

Primeros conflictos derivados de la aplicación de la ley del trabajo a distancia:

https://www.lainformacion.com/juridico/el-138-bis-se-queda-corto-para-pleitear-por-teletrabajo-y-excluye-a-los-sindicatos/2852464/

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