La publicidad se ha convertido en un elemento esencial para promocionar los negocios y captar la atención de los consumidores.
La regulación de la publicidad se encuentra en la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que en sus primeros artículos establece un catálogo de prácticas publicitarias ilícitas. Además, identifica un conjunto de prácticas publicitarias consideradas desleales con los consumidores, como aquellas que generan ofertas engañosas, confusas o agresivas. Dicha norma se completa con otras de carácter sectorial, que encontrarán haciendo clic aquí.
En materia de comercio electrónico conviene detenernos en una forma concreta de publicidad: la que se remite al consumidor de manera individualizada por medios electrónicos. La forma más usual de este tipo de publicidad es el envío de actualizaciones de descuentos, rebajas o catálogos de productos o servicios a través del correo electrónico, mensajes SMS o aplicaciones de mensajería instantánea.
De conformidad con el artículo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE), las comunicaciones comerciales electrónicas deben ser claramente identificables como tales, e informar sobre la identidad del remitente o de quien actúa en su nombre. De esta forma, el consumidor puede conocer que se trata de una oferta comercial, con las consecuencias contractuales que de ello derivan, como su exigibilidad frente al emisor y su incorporación al contrato.
Realizar actividades publicitarias es legítimo y tiene por finalidad promocionar la actividad empresarial y aumentar las ventas, pero hay límites, entre ellos los derechos de los afectados a que el tratamiento de sus datos se realice conforme a la normativa.
El consentimiento del interesado
Para garantizar la licitud del tratamiento de datos, el consentimiento del interesado sigue siendo la base legal preferida en muchos casos. El artículo 4, apartado 11, del RGPD define el consentimiento como «manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen», lo que supone un cambio respecto a la normativa anterior, en la que el consentimiento tácito era válido. Con el RGPD, el consentimiento por medio del silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no son válidos.
En el ámbito digital, para mejorar la transparencia y evitar la fatiga del interesado, la información sobre el tratamiento se facilitará por capas, con textos desplegables u otras soluciones que faciliten la lectura y comprensión.
La acción a realizar por el interesado para dar su consentimiento al tratamiento con fines publicitarios deberá ser inequívoca, de forma que no haya duda de que la acción de que se trate está ligada a la voluntad de consentir. Por consiguiente, el responsable del tratamiento procurará que el interesado sea consciente de que se le está pidiendo su consentimiento, para qué se le está pidiendo y qué acción tiene que realizar para darlo.
Cuando se pretenda que la publicidad sea personalizada, podrá obtenerse un único consentimiento para la elaboración de perfiles y la realización de publicidad. Por ejemplo, será válida la inclusión de una casilla tipo «opt in» con el texto: «Consiento el envío de publicidad basada en el perfil elaborado a partir de mis intereses sobre productos/servicios de …».
El interesado cuenta con la potestad de revocar su consentimiento en cualquier momento, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 3, del RGPD, debiendo el empresario facilitarle la revocación por medios sencillos, directos y gratuitos.
El artículo 22.1 de la LSSICE dispone que cuando las comunicaciones comerciales hayan sido realizadas por correo electrónico se debe poner a disposición del destinatario un medio equivalente para la revocación del consentimiento. Estos mecanismos se suelen instrumentalizar a través de un «link» al final del correo electrónico comercial, indicando la posibilidad de «darse de baja del servicio de envío de comunicaciones comerciales». La principal ventaja de este sistema es la sencillez y agilidad con la que el destinatario puede evitar continuar recibiendo las comunicaciones comerciales que ya no desea recibir.
Excepciones
Está prohibido el envío de comunicaciones publicitarias por medios electrónicos que no hubieran sido solicitadas o autorizadas por el destinatario. Sin embargo, cabe una excepción a la necesidad de contar con el consentimiento, sujeta al cumplimiento de cuatro requisitos, según el artículo 21.2 de la LSSICE:
- Que exista una relación contractual previa entre el empresario emisor y el consumidor destinatario.
- Que la oferta comercial se refiera a productos o servicios de la propia empresa, similares a los contratados por el destinatario con anterioridad.
- Que el emisor hubiera obtenido los datos del destinatario de manera lícita.
- Que en cada comunicación comercial se otorgue al destinatario la posibilidad de revocar su consentimiento de manera sencilla y gratuita y por un medio semejante al que ha sido utilizado para remitir la comunicación comercial.
En estos casos, la base legal para el tratamiento de datos es el interés legítimo del responsable, conforme al artículo 6.1.f) del RGPD, siempre que se realice una evaluación previa de ponderación y se respeten los derechos fundamentales del interesado.
Adicionalmente, regulaciones como el Reglamento de Servicios Digitales (DSA)y el nuevo Código de Conducta sobre Publicidad a través de Influencers refuerzan la transparencia en la publicidad digital, prohibiendo prácticas como el uso de influencers para promocionar ciertos productos (por ejemplo, apuestas) y exigiendo identificación clara de contenidos patrocinados.
