La era digital ha traído consigo nuevos hábitos de consumo, tanto que la creación de tiendas online se ha disparado enormemente. Un elemento vital para promocionar los nuevos negocios digitales es la publicidad.
La regulación de la publicidad se encuentra en la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que recoge en sus primeros artículos un catálogo de prácticas publicitarias ilícitas. A su vez, expone un conjunto de prácticas publicitarias consideradas desleales con el consumidor por constituir ofertas engañosas, confusas o agresivas. Dicha norma se completa con otras de carácter sectorial, que encontrarán haciendo clic aquí.
En materia de comercio electrónico conviene detenernos en una forma concreta de publicidad: la que se remite al consumidor de manera individualizada por medios electrónicos. La forma más usual de este tipo de publicidad es el envío de actualizaciones de descuentos, rebajas o catálogos de productos o servicios a través del correo electrónico o mensajes SMS.
De conformidad con el artículo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE) este tipo de comunicaciones comerciales por vía electrónica deben ser claramente identificables como tales y se debe informar sobre la identidad del remitente o por cuenta de quien se realiza dicha comunicación. De este modo, el consumidor puede conocer que se trata de una oferta comercial, con las consecuencias contractuales que de ello derivan, como su exigibilidad frente al emisor y su incorporación al contrato.
Realizar actividades publicitarias es legítimo y tiene por finalidad promocionar la actividad empresarial y aumentar las ventas, pero hay límites, entre ellos los derechos de los afectados a que el tratamiento de sus datos se realice conforme a la normativa.
El consentimiento del interesado
A la hora de garantizar la licitud del tratamiento, el consentimiento del interesado es la mejor opción. El artículo 4 apartado 11 del RGPD define el consentimiento como «manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen», lo que supone un cambio respecto a la normativa anterior, en la que el consentimiento tácito era válido. Con el RGPD, el consentimiento por medio del silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no son válidos.
En el ámbito digital, para mejorar la transparencia y evitar la fatiga del interesado, la información sobre el tratamiento se facilitará por capas, con textos desplegables u otras soluciones que faciliten la lectura y comprensión.
La acción a realizar por el interesado para dar su consentimiento al tratamiento con fines publicitarios deberá ser inequívoca, de forma que no haya duda de que la acción de que se trate está ligada a la voluntad de consentir. Por consiguiente, el responsable del tratamiento procurará que el interesado sea consciente de que se le está pidiendo su consentimiento, para qué se le está pidiendo y qué acción tiene que realizar para darlo.
Cuando se pretenda que la publicidad sea personalizada, podrá obtenerse un único consentimiento para la elaboración de perfiles y la realización de publicidad. Por ejemplo, será válida la inclusión de una casilla tipo «opt in» con el texto: «Consiento el envío de publicidad basada en el perfil elaborado a partir de mis intereses sobre productos/servicios de …».
El interesado cuenta con la potestad de revocar su consentimiento en cualquier momento, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.3 del RGPD, debiendo el empresario facilitarle la revocación por medios sencillos, directos y gratuitos.
El artículo 22.1 de la LSSICE dispone que cuando las comunicaciones comerciales hayan sido realizadas por correo electrónico se debe poner a disposición del destinatario un medio equivalente para la revocación del consentimiento. Estos mecanismos se suelen instrumentalizar a través de un «link» al final del correo electrónico comercial, indicando la posibilidad de «darse de baja del servicio de envío de comunicaciones comerciales». La principal ventaja de este sistema es la sencillez y agilidad con la que el destinatario puede evitar continuar recibiendo las comunicaciones comerciales que ya no desea recibir.
Excepciones
Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias por medios electrónicos que no hubieran sido solicitadas o autorizadas por el destinatario, sin embargo, cabe una excepción a la necesidad de contar con el consentimiento, sujeta al cumplimiento de cuatro requisitos:
- Que entre el empresario emisor y el consumidor destinatario existiera una relación contractual previa.
- Que la oferta comercial enviada se refiera a servicios o productos de su propia empresa similares a los contratados por el destinatario con anterioridad.
- Que el emisor hubiera obtenido los datos del destinatario de manera lícita.
- Que en cada comunicación comercial se otorgue al destinatario la posibilidad de revocar su consentimiento de manera sencilla y gratuita y por un medio semejante al que ha sido utilizado para remitir la comunicación comercial.
En tales casos, la base legal que justifica el tratamiento de datos es el interés legítimo del responsable del tratamiento, al amparo del artículo 6.1.f) del RGPD.
