En este artículo les presento un caso real que fue resuelto por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en su Sentencia nº 766/2020, de 15 de septiembre, recurso nº 528/2018.
El caso
Trabajadora que se dedica al comercio al por menor por cuenta ajena. Para su uso en jornada laboral y para desempeñar su trabajo emplea un coche de empresa. La trabajadora firma un documento en el que se le advierte que «el vehículo es asignado para su uso en jornada laboral y para desempeñar su trabajo diario (…) y, asimismo, que su vehículo dispone de un dispositivo de localización por GPS para garantizar la seguridad y coordinación de los trabajos».
La trabajadora es despedida, estando en situación de incapacidad temporal por contingencia común. La empresa alega causas disciplinarias: indisciplina o desobediencia en el trabajo [artículo 54.2.b) ET] y transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo [artículo 54.2.d) ET].
En la carta de despido, la empresa señala que «a pesar de la prohibición del uso del vehículo para fines ajenos a la actividad laboral y su situación de enfermedad, el sistema de geo-posicionamiento (GTA) con el que está dotado su vehículo ha registrado una utilización intensa del mismo durante el fin de semana previo a su baja médica, así como durante la misma, habiéndose registrado hasta el día 21 del corriente mes de abril un total de 1.935,21 km. recorridos, contraviniendo la autorización de uso y, posiblemente, perjudicando su recuperación médica. Se acompaña informe de utilización del vehículo con expresión de las fechas y tiempos de utilización, distancias recorridas y velocidades máximas alcanzadas, algunas de ellas superando la velocidad máxima legal».
La trabajadora recurre su despido y el caso llega al Tribunal Supremo, quien resuelve el recurso de casación para unificación de doctrina que contiene, como único punto de casación, la cuestión del tratamiento de los datos obtenidos con el GPS.
En su defensa, la trabajadora invoca el derecho a la protección de los datos de carácter personal, que deriva del artículo 18.4 de la CE, con cita de las STC 254/1993 y 254/2000, en las que se advierte que dicho derecho fundamental atribuye «un haz de facultades consistentes en diversos poderes jurídicos, cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos personales».
La sentencia del Tribunal Supremo pone de relieve que los datos obtenidos mediante el GPS se refieren «únicamente a la ubicación permanente del vehículo, sin que permita captar circunstancia alguna de sus ocupantes», siendo un vehículo de empresa cuyo uso quedaba restringido a la jornada laboral. Dicha medida de control, a juicio del tribunal, es acorde a los principios de idoneidad, proporcionalidad e intervención menos lesiva para el trabajador, que inspirarán la implantación de cualquier medida de control empresarial. Por tanto, se declara que el despido es procedente.
El criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció en la Sentencia de 5 de septiembre de 2017 (asunto Barbulescu vs Rumanía) acerca del control y seguimiento de las comunicaciones de los trabajadores.
En dicha sentencia, el Tribunal abordó el enjuiciamiento de una eventual vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos —derecho a la «vida privada»—, tras la decisión del empresario de monitorear las comunicaciones del trabajador a través de la aplicación Yahoo Messenger.
La empresa había prohibido a los empleados el uso personal de los equipos informáticos e Internet, política que era conocida con anterioridad por el Sr. Barbulescu, habiendo firmado acuse de la misma. Igualmente, tenía conocimiento de que la empresa podía controlar y sancionar el incumplimiento de dicha prohibición. La empresa accedió a las comunicaciones de Yahoo Messenger del Sr. Barbulescu, tras lo cual detectó comunicaciones personales. El Sr. Barbulescu fue despedido. Recurrió su despido y, tras diversas instancias, llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos que estimó su demanda.
El Tribunal reconoce que el derecho a la «vida privada» (artículo 8.1 CEDH), cuya traslación en nuestro derecho puede reconducirse al derecho a la intimidad personal (artículo 18.1 CE), con ciertos matices (STC 66/2022, de 2 de junio), presenta características específicas en el ámbito laboral. Y, a pesar de admitir un amplio margen de regulación a las legislaciones nacionales, establece una serie de criterios a tener en cuenta a esos efectos, que son conocidos como Test Barbulescu.
En resumidas cuentas, el empleado debe ser informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como de las consecuencias del incumplimiento. La advertencia será clara y se dará con antelación a su implementación, debiendo el empleador justificar las medidas de monitorización dado su carácter intrusivo, así como evaluar la existencia de métodos menos intrusivos a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario podría haberse logrado sin haber accedido al contenido completo de las comunicaciones del empleado, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha matizado su doctrina en la Sentencia de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda y Otros vs. España). El caso, de forma resumida, es el siguiente: El empleador instaló cámaras de videovigilancia orientadas a las puertas del negocio, cuya existencia era conocida por el personal. A su vez, instaló otras ocultas orientadas a las cajas registradoras, ante la sospecha de que varias empleadas estaban realizando hurtos de forma continuada. Probados los hurtos, cuyo visionado se mostró a las empleadas, estas fueron despedidas.
Tanto el juez de lo social como los magistrados del Tribunal Superior de Justicia consideraron los despidos procedentes. Las demandantes interpusieron dos recursos de casación para la unificación de doctrina, que fueron inadmitidos, y dos demandas de amparo que, igualmente, no prosperaron. Agotada la vía interna, interpusieron demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Estado español.
El Tribunal analiza en su resolución si la videovigilancia oculta, obtenida sin informar a las trabajadoras de su existencia, finalidad y de sus derechos, vulnera la vida privada de las empleadas. También entra a valorar si la admisión de las pruebas inculpatorias y la validez de los acuerdos de finiquito firmados por las empleadas en presencia del representante sindical, tras el visionado de las imágenes, alegándose que existió coacción por parte de la empresa, supuso una vulneración del derecho a un proceso justo (art. 6.1 del CEDH).
La conclusión a la que llegó el Tribunal de Estrasburgo es que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad de las trabajadoras y que los tribunales españoles han realizado una ponderación adecuada de los derechos afectados, por un lado, la vida privada de las recurrentes y, por otro, el interés del empresario en proteger su patrimonio.
En la misma línea, se acaba de pronunciar el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 119/2022, de 29 de septiembre de 2022, Recurso 7211/2021.
Monitoreo del trabajador
Con la implantación masiva del teletrabajo es habitual la instalación de programas de control, conocidos como «bossware».
La cantidad y variedad de herramientas que se ofrecen para monitorear la actividad digital de los empleados es abrumadora. La tecnología de seguimiento permite registrar las pulsaciones de teclas, tomar capturas de pantalla, registrar movimientos del ratón y activar cámaras web y micrófonos. Algunas de estas herramientas incorporan inteligencia artificial y algoritmos complejos buscando una utilidad a los datos que recopilan. Por ejemplo, Veriato. Esta herramienta asigna a los trabajadores una «puntuación de riesgo» diaria que indica la probabilidad de que representen una amenaza para la seguridad del empleador.
Otra empresa que utiliza la inteligencia artificial es la norteamericana RemoteDesk, cuyo software de seguimiento supervisa a los trabajadores a través de sus cámaras web con reconocimiento facial en tiempo real. Además, incorpora tecnología de detección de objetos, para garantizar que nadie, aparte del trabajador, mire la pantalla y que ningún dispositivo de grabación esté a la vista.
Otra herramienta de control es Prodoscore. Cada empleado obtiene diariamente un «puntaje de productividad» que se envía al gerente de un equipo y al trabajador, quienes también verán su clasificación entre sus compañeros. La puntuación se calcula mediante un algoritmo patentado que pondera y agrega el volumen de aportes de un trabajador en todas las aplicaciones comerciales de la empresa: correo electrónico, teléfonos, aplicaciones de mensajería, bases de datos. Los defensores de esta herramienta destacan su utilidad para medir la productiva de la empresa de forma objetiva, pues no incurre en valoración subjetivas, salvando los sesgos de género, raciales u otros que pudieran tener los gerentes humanos, pero obvian decir que, por más correos electrónicos o llamadas telefónicas que se realicen, no necesariamente se traducen en ser más productivos o tener un mejor desempeño.
A finales de 2020, Microsoft lanzó Productivity Score. Es una herramienta incluida en la suite Microsoft 365 que, al igual que la anterior, puntúa hasta cien categorías de productividad. El sistema es capaz de puntuar el lenguaje corporal, expresiones faciales, temperatura ambiente, hora del día o número de asistentes a reuniones de trabajo. Tras su presentación, esta herramienta causó un gran revuelo, teniendo que reconfigurarse para eliminar el nombre de usuario y así afirmar que la herramienta no mide el comportamiento individual del usuario, sino que establece una valoración global de la productividad de la organización
Las herramientas anteriores gozan de gran aceptación en los Estados Unidos. A este lado del charco, las herramientas más habituales, quizá por ser menos intrusivas que las anteriores, son Kikidler, Hubstaff, DeskTime, Teramind o Time Doctor.
Personalmente no me gustan este tipo de herramientas, creo que hay otras formas mejores de evaluar la productividad del trabajador. Quizá puedan funcionar en grandes empresas, pero en pymes prefiero promover la confianza en el trabajador y sus resultados. Si no los cumple, el trabajador ya sabe que puede ser despedido por bajo rendimiento, para que más.
Conclusión
El conocimiento anticipado por parte del trabajador de que puede ser monitorieado por el empleador legitima el acto de injerencia en los sistemas e instrumentos puestos a su alcance por la empresa para la cual trabaja, con la excepción de aquellos que vulneran la privacidad e intimidad del trabajador.
En cualquier caso, la elección de los medios para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales debe responder a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
