En Estados Unidos, el fracaso empresarial no se ve como un hecho vergonzoso, porque se entiende que el fracaso forma parte de la cultura del emprendimiento. Uno se cae, se levanta y lo intenta de nuevo, aunque no resulte fácil.
En España, la curva de fracaso indica que el 25 % de las nuevas empresas cierran en el primer año, alrededor del 50 % desaparecen al quinto año, y solo sobrevive un 30 % pasados los 10 años, es decir, que la tasa de fracaso en diez años es del 70 %. El riesgo es alto y las consecuencias del fracaso son graves: el deudor, si es autónomo, responde con todos sus bienes presentes y futuros, en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 1.911 del Código Civil).
Para conceder al deudor de buena fe una segunda oportunidad se aprobó el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad y reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, posteriormente modificado por:
- La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.
- Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
- Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.
El marco normativo citado concede al deudor la oportunidad de empezar de nuevo, librándose del lastre que implican sus deudas, siempre que concurran una serie de condiciones, como cumplir un plan de pagos o liquidar todo su patrimonio para con las resultas de la liquidación hacer frente a los pagos pendientes, exonerando al deudor del resto que se declara pasivo insatisfecho.
En este artículo no voy a explicarles cómo alcanzar el beneficio del pasivo insatisfecho. Me centraré en la publicidad del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
El deudor de buena fe puede lograr la exoneración del pasivo insatisfecho con sujeción a un plan de pagos sin liquidación de la masa activa o, en su defecto, con la liquidación de la masa activa, para hacer frente, hasta donde alcance, a la deuda existente. Si quieren entrar en detalles, les dejo enlazado aquí un resumen de los requisitos que se han de cumplir para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.
La Ley Concursal regula, de manera expresa, la necesidad de publicar el dato de la exoneración provisional durante el plazo de duración del plan (artículo 495). Habiendo cumplido el plan de pagos, la Ley Concursal (artículos 500.3 y 561.3) ordena la inscripción de la resolución sobre la concesión de la exoneración definitiva en el Registro Público Concursal.
Respecto a la duración de la publicidad en el Registro Público Concursal y cancelación de sus datos, el artículo 6 del Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal establece, con carácter general, que «los datos de carácter personal incluidos en las resoluciones concursales y en los asientos registrales insertados en el Registro Público Concursal en cualquiera de sus secciones serán cancelados dentro del mes siguiente a que finalicen sus efectos, sin perjuicio de su disociación para su utilización posterior». Es decir, que lograda la exoneración definitiva, dentro del mes siguiente la inscripción debe cancelarse, de forma que no quede rastro de la insolvencia previa.
Aparte del Registro Público Concursal, tenemos los sistemas de información crediticia privados (ASNEF, EQUIFAX, EXPERIAN, etc.). El artículo 20.1.d) de la LOPDGDD dispone que los datos se mantendrán en el sistema mientras «persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito».
Entonces, ¿puede un dato de exoneración mantenerse más tiempo en un registro privado que en el Registro Público Concursal?
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de diciembre de 2023 (asuntos acumulados C‑26/22 y C‑64/22) resuelve la duda.
El derecho alemán preveía una publicidad por un plazo de 6 meses desde la conclusión del proceso concursal en el registro público. Por el contrario, las agencias privadas de información crediticia preveían el mantenimiento del dato de insolvencia durante tres años a contar desde que se efectuó la inscripción. En el caso de la sentencia, dos ciudadanos vieron denegado un préstamo por constar la exoneración del pasivo en la «Schufa» (principal agencia de información crediticia alemana), dato que empeoró su calificación crediticia.
El TJUE considera contrario al RGPD que las agencias privadas conserven dichos datos durante más tiempo que el registro público de insolvencia.
Conclusión
Aplicada la doctrina del TJUE al derecho español, debe prevalecer la duración de la publicidad de la exoneración del pasivo insatisfecho en el Registro Público Concursal (un mes) sobre la regulación prevista, con carácter general, en el artículo 20.1.d) de la LOPDPGDD para los datos negativos de solvencia que alcanza los cinco años.
La sentencia TJUE marca un hito en la protección de la segunda oportunidad: refuerza que la publicidad de la exoneración no debe perpetuarse en registros privados más allá de lo estrictamente necesario, priorizando la reinserción económica sobre la conservación indefinida de datos negativos.
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