Durante la pandemia, se generalizó la retransmisión de las clases online. Bajo aquellas circunstancias, la posibilidad de grabar las clases cumplía el juicio de idoneidad (la medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto, que era impartir las clases), el juicio de necesidad (la medida era necesaria, en el sentido de que no existía otra más moderada) y el juicio de proporcionalidad (la medida era equilibrada o ponderada, por derivarse más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto).
En circunstancias normales, grabar las clases y retransmitirlas online no estaría justificado, toda vez que podríamos atentar contra derechos fundamentales de los docentes y los alumnos, como el derecho a la intimidad y a la propia imagen, consagrados en el artículo 18 de la Constitución.
Función educativa de las grabaciones
Si la grabación se lleva a cabo por el personal docente, por ser necesaria para el ejercicio de la función educativa, encontrando amparo en el artículo 6.1.e) del RGPD, el acceso a la grabación se limitará a dicho personal y a los alumnos que hayan participado en la actividad de que se trate, como exámenes o exposiciones en público, sin que pueda ser utilizada para otros fines, como su divulgación pública a través de redes sociales o servicios equivalentes, que requeriría el consentimiento del alumno si es mayor de 14 años o de sus padres o tutores si son menores de 14 años (artículo 92 de la LOPDGDD).
El uso de metodologías que incorporen tecnologías de la información y la comunicación está avalado por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, concretamente, por su artículo 111 bis apartado 5 que dispone lo siguiente: «Las Administraciones educativas y los equipos directivos de los centros promoverán el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en el aula como medio didáctico apropiado y valioso para llevar a cabo las tareas de enseñanza y aprendizaje. Las Administraciones educativas deberán establecer las condiciones que hagan posible la eliminación en el ámbito escolar de las situaciones de riesgo derivadas de la inadecuada utilización de las TIC, con especial atención a las situaciones de violencia en la red. Se fomentará la confianza y seguridad en el uso de las tecnologías prestando especial atención a la desaparición de estereotipos de género que dificultan la adquisición de competencias digitales en condiciones de igualdad».
Ahora, pongamos por caso que unos padres graban una tutoría con un docente ante la sospecha de malas acciones por su parte. Cuando una persona graba su conversación con otra persona no vulnera ningún precepto constitucional, siempre que no se registren conversaciones personales o familiares o en perjuicio de terceros (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 517/2016, de 14 de junio de 2016). Si el uso de la grabación se limita al ámbito privado, no es necesario pedir y recabar el consentimiento del resto de interlocutores, ni siquiera tienen que informar de que están grabando. No obstante, si se quiere divulgar o publicar el contenido de las grabaciones es indispensable recabar el consentimiento de todos y cada uno de los afectados, so pena de incurrir en delito.
La utilización en un proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas registradas por uno de los interlocutores no vulnera el secreto de las comunicaciones ni el derecho a la intimidad personal, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores, por ejemplo, porque se desvelen datos íntimos referidos a creencias ideológicas, personales o de salud (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 360/2020, de 1 de julio).
No se admitirán como prueba: aquellas grabaciones realizadas por un tercero ajeno a los interlocutores, sin su consentimiento, pues vulnera el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Tampoco serán válidas las grabaciones obtenidas mediante métodos ilegales, como coacciones o engaños graves.
Conversaciones ajenas
Ante los numerosos casos de acoso escolar o «bullying», algunos padres pueden sentirse tentados a utilizar grabadoras ocultas, por ejemplo, en la mochila de sus hijos con el fin de recopilar pruebas. En tales casos, las grabaciones obtenidas no serían admisibles como medio de prueba en un procedimiento judicial, ya que se habrían obtenido de manera ilícita. Es importante recalcar que no se pueden grabar y divulgar conversaciones ajenas sin consentimiento de todos los participantes, pues estarían incurriendo en un delito de revelación de secretos.
Ciberbaiting (maltrato al docente)
Se conoce con este término el maltrato al que los alumnos someten a los docentes. La intención de los alumnos es provocar una reacción en los profesores, grabarla y compartirla en línea para burlarse de ellos o humillarlos. Este comportamiento puede causar estrés, ansiedad e incluso depresión en los afectados.
Los docentes pueden tener la tentación de grabar las clases como un registro fidedigno de lo que ocurre en el aula; sin embargo, esta es una práctica ajena a la función docente. Aun recabando el consentimiento de los afectados para grabar las clases, existen serias dudas sobre su validez. En la relación entre docentes y alumnos existe un claro desequilibrio que podría plantear dificultades a la hora de calificar dicho consentimiento como libre; no en vano, cabe la posibilidad de que los alumnos terminen consintiendo por temor a represalias académicas, lo que comprometería la autenticidad de su consentimiento.
La otra posibilidad sería invocar el interés legítimo del docente, al amparo del artículo 6.1. f) del RGPD, que exige un juicio de ponderación entre los derechos y libertades fundamentales de los afectados y el interés personal del docente en recabar pruebas de eventuales ofensas o comportamientos ilícitos por el alumnado. Dicha ponderación requiere tener en cuenta el triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
En cuanto a la idoneidad del tratamiento, debe valorarse si la grabación resulta un medio eficaz para alcanzar el interés legítimo alegado. No cabe la menor duda de que una grabación constituye un medio de prueba fidedigno que permite acreditar, con exactitud, los posibles agravios. Superado este, debe cumplirse el requisito de necesidad, lo que implica evaluar si la medida es indispensable para lograr el objetivo perseguido o si, por el contrario, existen alternativas menos intrusivas e igualmente eficaces para alcanzar el mismo fin. Una alternativa menos intrusiva podría ser el testimonio de otros alumnos, aunque es dudoso que se logren estos testimonios, por tanto, esta opción no es igualmente válida. Finalmente, cabe analizar la proporcionalidad: debe evaluarse si la gravedad de la injerencia en los derechos y las libertades del alumnado es proporcionada en relación con el beneficio que obtiene el docente. Un detalle importante es que la grabación afecta a todos los alumnos, no solo a los que cometen los agravios, así, no supera la proporcionalidad exigida. Por consiguiente, la grabación indiscriminada de las clases por parte del docente no estaría amparado en un base jurídica válida.
Si existen indicios claros y fundamentados de que en una determinada clase se producen conductas como insultos o desagravios, el docente podrá realizar puntualmente dichas grabaciones, basándose en su interés legítimo. Si en las grabaciones no se acredita la existencia de insultos o desagravios, deberán ser eliminadas de inmediato en base al principio de limitación del plazo de conservación.
Ya hay casos de ciberbaiting que han llegado a los tribunales. La Audiencia Provincial de Guipúzcoa condenó a un padre y a un centro educativo a indemnizar con 24.000 € a una docente que sufrió acoso durante meses por parte de una alumna de 13 años. El padre fue considerado responsable por no haber ejercido la debida diligencia en la supervisión del uso del teléfono móvil que facilitó a su hija, al no establecer normas ni controlar su uso. El centro educativo también fue responsabilizado por no implementar medidas para regular el uso de dispositivos tecnológicos y prevenir situaciones de indisciplina y rebeldía. Dejo enlazada aquí la sentencia.
Para prevenir el ciberbaiting es crucial fomentar una cultura de respeto en las aulas, así como denunciar estos actos, en primer lugar, ante el centro educativo y la inspección educativa y, en caso necesario, ante los tribunales de justicia, con el fin de corregir estas actitudes inaceptables.
Acceso al contenido del teléfono móvil de alumnos
El acceso al contenido del teléfono móvil de un alumno por parte de cualquier docente requiere que se recabe antes el consentimiento de sus padres o tutores o el del alumno si es mayor de 14 años.
No es necesario recabar dicho consentimiento en aquellos casos en los que prime el interés común sobre el particular del afectado. Pongamos, por ejemplo, que un alumno exhibe al resto de menores imágenes de contenido sexual que tiene guardadas en su teléfono móvil. El acceso a su contenido estaría justificado, aunque no se tenga el consentimiento del afectado o el de sus progenitores, toda vez que interesa salvaguardar el interés común que es evitar que el resto de menores visionen un contenido que resulta inapropiado para su edad.
Pongamos otro ejemplo: un alumno agrede a otro en el centro y la agresión es grabada por el agresor o un tercer alumno. Nuevamente, prima el interés común sobre el particular que es evitar que se cometan agresiones dentro del centro y denunciar las que se hayan cometido.
No conviene banalizar esa ponderación de intereses, pues si el docente se excede en el ejercicio de su autoridad puede incurrir en un delito contra la intimidad tipificado en el artículo 197 del Código Penal. Pensemos en todo lo que se guarda en un teléfono personal: fotografías y vídeos, conversaciones con amigos y familiares, búsquedas en Internet, contactos, agenda, notas, etc.
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