El artículo 6 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) establece las causas legitimadoras para el tratamiento de datos personales: consentimiento, ejecución de un contrato, cumplimiento de una obligación legal, protección de los intereses vitales del interesado u otra persona, cumplimiento de una misión realizada en interés público e interés legítimo del responsable del tratamiento.
Vamos a centrarnos en el supuesto de la letra f) del artículo 6 del RGPD, según el cual un tratamiento de datos personales será lícito cuando resulte necesario «para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en esta letra no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones».
La aplicación de esta base legitimadora para el tratamiento de datos no está exenta de controversias, pues implica realizar una ponderación entre el interés legítimo del responsable del tratamiento y los derechos y libertades fundamentales de la persona afectada.
Respecto a esa ponderación de intereses, dispone la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, en la Sentencia 317/2015, de 13 de mayo de 2015, Rec. 291/2013: «El legítimo interés comercial de la sancionada no puede prevalecer frente al derecho fundamental a la protección de datos de la denunciante, sin el consentimiento de esta pues, en principio, tal derecho prevalece sobre el puro interés económico de la empresa, sin que se hayan alegado, ni menos aún justificado, la existencia de circunstancias particulares que inviertan esa conclusión». Por consiguiente, la ponderación de intereses y su justificación juegan un papel primordial.
Mercadotecnia directa
El Considerando 47 del RGPD dice: «El tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa puede considerarse realizado por interés legítimo». Que la norma emplee el término «puede» exige una justificación del tratamiento por parte de su responsable.
La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico tiene especial relevancia en esta materia, concretamente, su artículo 22, el cual establece las circunstancias que han de concurrir para justificar un tratamiento de mercadotecnia directa en base al interés legítimo del responsable del tratamiento.
La regla general es que está prohibido el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
La regla general no será de aplicación cuando concurran las siguientes circunstancias:
- Que exista una relación contractual previa. No se podrá invocar el interés legítimo del responsable del tratamiento cuando el cliente ha dejado de serlo, bien porque por propia decisión ha roto la relación con aquel, bien por el hecho de haberse terminado dicha relación sin que el afectado haya manifestado su voluntad de contratar nuevos productos o servicios de la empresa.
- Que el responsable del tratamiento hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario.
- Que el envío de comunicaciones comerciales se refiere a productos o servicios de su propia empresa, similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. A efectos de valorar dicha similitud deberá tener en cuenta su tipología, por ejemplo, si el cliente se interesó por ropa deportiva podemos informarle sobre calzado deportivo.
- Que se ofrezca al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos personales con fines de mercadotecnia mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. No facilitar un medio idóneo para ejercer el derecho de oposición es sancionado por la AEPD con multa de 600 € (PS/00388/2015).
En relación a las ofertas comerciales y actividades de marketing online y offline, recomiendo la lectura del Dictamen 06/2014 sobre el concepto de interés legítimo del Grupo de Trabajo del Artículo 29.
Llamadas fuera de horario
Las llamadas telefónicas con fines comerciales solo pueden realizar entre las 9:00 y las 21:00 horas y nunca en festivos o fines de semana, según el artículo 96.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
No respetar los referidos horarios y jornadas puede conllevar importantes sanciones por intromisión en el derecho a la intimidad personal y familiar del usuario, tal es el caso de la Sentencia nº 332/2022, de 4 de noviembre, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que confirma la del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Zaragoza de 10 de febrero de 2022, que pueden encontrar aquí, por la que se condena a Vodafone a pagar a un usuario la cantidad de 6.000 € por los daños morales que se le ocasionaron tras repetidas llamadas fuera del horario establecido.
Derecho a no recibir llamadas comerciales no solicitadas
El artículo 66.1 de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones dispone que los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tienen derecho:
- A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.
- A no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de
comunicaciones comerciales o salvo que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del RGPD.
La AEPD ha publicado la Circular 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones. Para más detalle, consultar el Informe 52/2023 del Gabinete Jurídico de la AEPD sobre dicha circular, que se completa con el Informe 195/2017 en el que se analiza el tratamiento para fines de mercadotecnia, publicidad y comunicaciones comerciales en línea con el desarrollo del negocio que realice la entidad de sus propios productos o servicios.
El problema es que muchas llamadas no deseadas se realizan desde «call centers» situados fuera de España, escapando al control de la ley. Para resolver el problema, la AEPD ha habilitado una nueva vía de reclamación a través de su página web. Una vez dentro, deben identificar:
- A la entidad promocionada en la llamada (empresa, marca o producto).
- Número desde el que se realiza la llamada, fecha y hora (pueden aportar una captura de pantalla como prueba).
- Número de teléfono que ha recibido la llamada, con el nombre de la compañía que proporciona el servicio de la línea (aporten una factura o el contrato). Si no son la persona titular de la línea van a necesitar una autorización para formular la reclamación.
- Grabación de la llamada u otra forma de prueba de la infracción.
Hay dos formas de presentación: electrónica o en papel. En el primer caso será necesario identificarse con certificado digital y firmar con Autofirma.
Ficheros de exclusión publicitaria. Lista Robinson
Cualquiera puede oponerse a que se usen sus datos personales en mercadotecnia, inscribiéndose en un fichero de exclusión publicitaria.
Actualmente, solo existe la Lista Robinson que es gestionada por la Asociación Española de Economía Digital. La inscripción es gratuita y eficaz a partir del tercer mes desde la fecha en que registre sus datos, por lo que es posible que en los dos meses siguientes a la inscripción siga recibiendo alguna comunicación comercial.
Enviar mensajes publicitarios no consentidos o sin que medie interés legítimo se sanciona por la AEPD con multas que pueden ser de 600 € por el envío de un solo correo (PS-00138-2018) hasta 30.001 € por el envío de tres correos en el periodo de un año (PS-00193-2011).
