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JAVIER CASAL TAVASCI

El interés legítimo del anunciante en la mercadotecnia directa

El artículo 6 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) establece las causas legitimadoras para el tratamiento de datos personales: consentimiento, ejecución de un contrato, cumplimiento de una obligación legal, protección de los intereses vitales del interesado u otra persona, cumplimiento de una misión realizada en interés público e interés legítimo del responsable del tratamiento.

Vamos a centrarnos en el supuesto de la letra f) del artículo 6 del RGPD, según el cual un tratamiento de datos personales será lícito cuando resulte necesario «para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en esta letra no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones».

La aplicación de esta base legitimadora para el tratamiento de datos no está exenta de controversias, pues implica realizar una ponderación entre el interés legítimo del responsable del tratamiento y los derechos y libertades fundamentales de la persona afectada. 

Respecto a esa ponderación de intereses, dispone la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, en la Sentencia 317/2015, de 13 de mayo de 2015, Rec. 291/2013: «El legítimo interés comercial de la sancionada no puede prevalecer frente al derecho fundamental a la protección de datos de la denunciante, sin el consentimiento de esta pues, en principio, tal derecho prevalece sobre el puro interés económico de la empresa, sin que se hayan alegado, ni menos aún justificado, la existencia de circunstancias particulares que inviertan esa conclusión». Por consiguiente, la ponderación de intereses y su justificación juegan un papel primordial.

Mercadotecnia directa

El Considerando 47 del RGPD dice: «El tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa puede considerarse realizado por interés legítimo». Que la norma emplee el término «puede» exige una justificación del tratamiento por parte de su responsable.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico tiene especial relevancia en esta materia, concretamente, su artículo 22, el cual establece las circunstancias que han de concurrir para justificar un tratamiento de mercadotecnia directa en base al interés legítimo del responsable del tratamiento.

La regla general es que está prohibido el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

La regla general no será de aplicación cuando:

  1. Exista una relación contractual previa. No se podrá invocar el interés legítimo del responsable del tratamiento cuando el cliente ha dejado de serlo, bien porque por propia decisión ha roto la relación con aquel, bien por el hecho de haberse terminado dicha relación sin que el afectado haya manifestado su voluntad de contratar nuevos productos o servicios de la empresa. 
  2. El responsable del tratamiento hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario.
  3. El envío de comunicaciones comerciales se refiere a productos o servicios de su propia empresa, similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. A efectos de valorar dicha similitud deberá tener en cuenta su tipología, por ejemplo, si el cliente se interesó por ropa deportiva podemos informarle sobre calzado deportivo.
  4. Se ofrezca al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos personales con fines de mercadotecnia mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. No facilitar un medio idóneo para ejercer el derecho de oposición es sancionado por la AEPD con multa de 600 € (PS/00388/2015). 

En relación a las ofertas comerciales y actividades de marketing online y offline, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 en su Dictamen 06/2014 sobre el concepto de interés legítimo nos advierte que el interés legítimo del responsable del tratamiento no es base suficiente para «supervisar de manera indebida las actividades en línea y fuera de línea de sus clientes, combinar enormes cantidades de datos sobre ellos, provenientes de diferentes fuentes, que fueran inicialmente recopilados en otros contextos y con fines diferentes, y crear perfiles complejos de las personalidades y preferencias de los clientes sin su conocimiento, sin un mecanismo viable de oposición, por no mencionar la ausencia de un consentimiento informado. Es probable que dicha actividad de elaboración de perfiles represente una intrusión importante en la privacidad del cliente y, cuando esto suceda, los intereses y derechos del interesado prevalecerán sobre el interés del responsable del tratamiento».

Ficheros de exclusión publicitaria

El artículo 48 apartado 1 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones dispone, respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, que los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tienen derecho:

  1. A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello;
  2. A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.

Cualquiera puede oponerse a que se usen sus datos personales en mercadotecnia, inscribiéndose en un fichero de exclusión publicitaria. Actualmente, solo existe la Lista Robinson que es gestionada por la Asociación Española de Economía Digital. La inscripción es gratuita y eficaz a partir del tercer mes desde la fecha en que registre sus datos, por lo que es posible que en los dos meses siguientes a la inscripción siga recibiendo alguna comunicación comercial.

Enviar mensajes publicitarios no consentidos o sin que medie interés legítimo se sanciona por la AEPD con multas que pueden ser de 600 € por el envío de un solo correo (PS-00138-2018) hasta 30.001 € por el envío de tres correos en el periodo de un año (PS-00193-2011). 

Si quieren ampliar la información pueden consultar el Informe 0195/2017 del Gabinete Jurídico de la AEPD, en el que se analiza el tratamiento para fines de mercadotecnia, publicidad y comunicaciones comerciales en línea con el desarrollo del negocio que realice la entidad de sus propios productos o servicios.

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