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JAVIER CASAL TAVASCI

El interés legítimo del anunciante en la mercadotecnia directa

El artículo 6 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) dispone que el tratamiento solo será lícito si se cumple, al menos, una de las siguientes condiciones:

a) El interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos.

b) El tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales.

c) El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento.

d) El tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física.

e) El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento.

f) El tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en esta letra no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones.

Vamos a centrarnos en el supuesto de la letra f). La aplicación de esta base legitimadora para el tratamiento de datos no está exenta de controversia, pues implica realizar una ponderación de intereses entre el interés legítimo del responsable del tratamiento y el interés o los derechos y las libertades fundamentales de la persona afectada.

El supuesto más habitual en el que se invoca la letra f) del artículo 6 del RGPD para justificar un tratamiento de datos personales es el de la mercadotecnia directa. El Considerando 47 del RGPD dispone, entre otras cosas, que: «El tratamiento de datos personales con fines de mercadotecnia directa puede considerarse realizado por interés legítimo». 

Para justificar que un tratamiento de mercadotecnia directa pueda ampararse en un interés legítimo tienen que concurrir las siguientes circunstancias:

1ª) Que el destinatario de la publicidad ya sea cliente y no se haya opuesto a que se le envíe publicidad.

No se podrá invocar el interés legítimo del responsable del tratamiento cuando el cliente ha dejado de serlo, bien porque por propia decisión ha roto la relación con aquel, bien por el hecho de haberse terminado dicha relación sin que el afectado haya manifestado su voluntad de contratar nuevos productos y/o servicios de la empresa. 

Tampoco cabe la acción publicitaria cuando no es la empresa con quien había contratado el cliente la que formula dicha acción, sino otras empresas, aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén participadas o vinculadas. 

Se pueden enviar comunicaciones comerciales a empresas o personas físicas que no sean clientes siempre que ese envío se haya autorizado con carácter previo y de forma expresa, pero de esto les hablaré en otro artículo, con algo más de detalle, porque es una consulta recurrente.

2ª) Que la comunicación comercial verse sobre productos o servicios análogos a los que, inicialmente, fueron objeto de contratación con el cliente.

La comunicación comercial debe referirse a productos o servicios similares a los que fueron objeto de contratación. A efectos de valorar dicha similitud deberá tener en cuenta su tipología (por ejemplo, si el cliente se interesó por ropa deportiva, podemos informarle sobre calzado deportivo).

En todo caso, en cada una de las comunicaciones publicitarias, se ha de ofrecer al cliente la posibilidad de oponerse a recibir publicidad a través de un medio sencillo y gratuito, como la remisión de un correo electrónico con el mensaje BAJA PUBLICIDAD, la selección de un enlace, el envío de un SMS o una llamada a un número de teléfono gratuito. No facilitar un medio idóneo para ejercer el derecho de oposición puede ser sancionado por la AEPD con hasta 600 € (PS/00388/2015).

Cuando no se respetan los derechos del interesado, recibiendo en contra de su voluntad publicidad no deseada, estos pueden presentar una reclamación ante la AEPD. Téngalo presente porque es motivo de sanción. 

Cualquiera puede oponerse a que se usen sus datos personales en mercadotecnia, inscribiéndose de forma gratuita en un fichero de exclusión publicitaria como la Lista Robinson gestionada por la Asociación Española de Economía Digital. La inscripción es gratuita y eficaz a partir del tercer mes desde la fecha en que registre sus datos, por lo que es posible que en dicho plazo siga recibiendo alguna comunicación comercial.

Enviar mensajes publicitarios no consentidos, o sin que medie interés legítimo en base a lo expuesto, se sanciona por la AEPD con multas que pueden ser de 600 € por el envío de un solo correo (PS-00138-2018) hasta 30.001 € por el envío de tres correos en el periodo de un año (PS-00193-2011). 

En resumen: si quiere hacer una campaña comercial directa asegúrese de que el destinatario sigue siendo su cliente, que no le ha retirado su consentimiento para recibir publicidad en relación a productos similares a los inicialmente contrató y que no está incluido en la Lista Robinson.

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