La Fiscalía de Delitos Informáticos de Barcelona ha informado, recientemente, del robo de fotografías de menores, de entre 12 y 18 años, publicadas en sus perfiles sociales para utilizarlas como reclamo en portales pornográficos de pago (fuente aquí).
En diciembre de 2022, la Policía Nacional detenía en Valladolid a un pedófilo que creaba contenido sexual –de extrema dureza– con herramientas de inteligencia artificial sobre fotografías de bebes y menores de corta edad que encontraba en perfiles sociales abiertos. Llevaba más de una década recopilando imágenes (fuente aquí).
En febrero de 2023, en Madrid, la Policía Nacional detenía a un menor de 17 años por corrupción de menores, tenencia y distribución de pornografía infantil y explotación sexual de menores a través de Internet. El detenido empleaba una aplicación centrada en la creación de comunidades de usuarios interesados en el metaverso. Creó un perfil o avatar simulando ser una chica de 19 años con intereses bisexuales. El objetivo era atraer a niñas menores, a las cuales pedía, tras ganarse su confianza, que le remitieran fotografías y videos de carácter sexual, intercambiando material con ellas conseguido a su vez de otras víctimas, que mandaba como si fueran propios (fuente aquí).
En septiembre de 2023, en Almendralejo, la Policía Nacional identificó a varios menores, entre 12 y 14 años, por difundir falsos desnudos de otras menores de la localidad, logrados mediante una aplicación basada en el uso de inteligencia artificial (fuente aquí). Tales hechos podrían encuadrarse en el tipo penal previsto en el artículo 189 apartado 1 letra b) del Código Penal, que castiga con penas de uno a cinco años de prisión, a quien produzca, distribuya o exhiba, por cualquier medio, pornografía infantil. También podrían encuadrarse en el artículo 173 apartado 1 del Código Penal que castiga con pena de prisión de seis meses a dos años al que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. Si los investigados son menores de 14 años resultan inimputables, es decir, no responden penalmente de sus delitos, aunque los padres deberán responder de los daños causados a las menores si los padres de éstas actúan por vía penal.
Por desgracia, los casos antes relatados no son aislados. Por ello, es importante proteger la imagen de los menores y ser conscientes de los riesgos que entraña compartir y subir una fotografía a Internet.
Normativa aplicable
La Constitución garantiza en su artículo 18 apartado 1 el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, limitando por ley el uso de la informática para garantizar tales derechos y su pleno ejercicio, si bien hubo que esperar hasta la aprobación de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD).
Nuestra Constitución, también, establece en su artículo 39 apartado 4 que: «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos». Al respecto, la Carta Europea de los Derechos del Niño establece que «todo niño tiene derecho a ser protegido contra la utilización de su imagen de forma lesiva para su dignidad» y «a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor».
Por su parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en su artículo 4 apartado 1 que: «Los menores tienen derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones» y en su apartado 5 que: «Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros».
Respecto a las intromisiones ilegítimas, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece en su artículo 7 apartado 5 que –entre otras– tendrán dicha consideración: «La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos». No obstante, el derecho a la propia imagen, aun siendo un derecho fundamental, no impedirá «la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria» según el artículo 8 apartado 2 letra c de la misma norma.
Por último, hemos de tener en cuenta las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, entre cuyos fines, según su artículo 3 letra n, se halla «proteger la imagen del menor desde su nacimiento hasta después de su fallecimiento».
Consentimiento, sí o sí, para el tratamiento de su imagen
Los menores e incapaces, mediante el consentimiento, podrán gestionar por ellos mismos su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a su propia imagen «si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil» según el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Al respecto, la legislación civil, en concreto, el artículo 162 apartado 1 del Código Civil dispone que: «Los padres que ostenten la patria protestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados», exceptuando «los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo». Decir que la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, según el artículo 317 del Código Civil, requiere «que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro».
Con relación al consentimiento de los menores de edad, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales dispone en su artículo 7 apartado 1: «El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años». Se exceptúan aquellos casos en los que la ley exija la «asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento» (por ejemplo, para adquirir un bien inmueble, el consentimiento otorgado por un mayor de 14 años, pero menor de 18 años, no es válido, toda vez que la legislación civil exige que sea mayor de edad para contratar. De modo que, serán sus padres o sus tutores legales quienes otorguen el consentimiento por representación para suplir su falta de capacidad).
Jurisprudencia aplicable
Para difundir la imagen de un menor se requiere el consentimiento previo de sus padres o tutores o, en su caso, del mismo menor si fuese mayor de 14 años. Ahora bien, nada impide que se pueda captar la imagen de menores en lugares públicos, siempre que el uso de las imágenes sea privado. Aun en esas circunstancias, no comparto, ni me agrada, en lo más mínimo, que se pueda captar la imagen de los menores a hurtadillas.
Particularmente discutida es la difusión de la imagen de menores en los medios de comunicación, teniendo en cuenta que el daño se multiplica exponencialmente cuando el ataque se realiza a través de dichos medios.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor dispone en artículo 4.2 que: «La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados».
Para que la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de un menor en un medio de comunicación no tenga la consideración de intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen será necesario el consentimiento previo y expreso del menor si tuviere suficiente edad y madurez para prestarlo o el de sus progenitores o representantes legales, si bien «el consentimiento será ineficaz para excluir la lesión del derecho a la propia imagen del menor si la utilización de su imagen en los medios de comunicación puede implicar menoscabo de su honra o reputación o ser contraria a sus intereses» (STC nº 158/2009, de 29 de junio).
Un ejemplo, además reciente, de intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de un menor en una publicación de un periódico de tirada nacional:
La noticia, bajo el título «Internamiento terapéutico para el menor que acuchilló a cinco compañeros», aparece ilustrada con una fotografía del menor, cuyo rostro no había sido pixelado. Por el contrario, los rostros de los agentes de la policía que custodian al menor de 17 años se habían pixelado. El Tribunal Supremo condenó al periódico por desatender las cautelas y deberes de cuidado exigibles, dada la minoría de edad del afectado y su estatus de especial protección, pues «publicó una fotografía suya que, sin tratamiento alguno de la imagen que garantizara su anonimato, refleja el instante en que es conducido por agentes de policía fuera de una sede judicial donde se le ha impuesto una medida cautelar de índole terapéutica por haber acuchillado a cinco compañeros de clase, lo que constituye un atentado contra su derecho a la propia imagen», condenando al medio a pagar al afectado la suma de 4.000 € como indemnización por daños y perjuicios (STS, Sala 1ª, de lo Civil, nº 14/2002, de 13 de enero de 2022, Rec. 1848/2021).
No obstante, caben matices al amparo de la libertad de información. Veamos otro caso:
La madre de una menor de 16 años formula demanda por intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de su hija, tras su aparición en un periódico regional. El titular de la noticia decía: «Alumnos cántabros empeoran levemente en los resultados del informe PISA». La noticia se ilustraba con una fotografía de varios jóvenes en actitud de estudio, siendo la hija de la demandante la que ocupaba la imagen central, pero no se identificaba a ningún menor con su nombre y apellidos ni al centro escolar. El Tribunal Supremo falló en contra de la demandante y resolvió que: «La imagen de varias alumnas enriquece el contenido de la información que el periódico dirige a la opinión pública sobre la situación en la enseñanza en la Comunidad. No puede censurarse la reproducción de una imagen de forma neutral o inocua en un periódico que ni vulnera el superior interés de la menor. Por consiguiente, no ha existido vulneración del derecho de imagen de la menor» (STS, Sala 1ª, de lo Civil, nº 207/2017, de 30 de marzo de 2017, Rec. 1744/2016).
Igualmente, es discutida la difusión de la imagen de menores en redes sociales. Veamos un ejemplo:
El demandado publicó en su muro de Facebook, accesible para cualquier usuario de la red social, un vídeo de 1:51 minutos de duración, en el que se apreciaba la conversación mantenida en el Zoológico de la Casa de Campo de Madrid entre un adulto (el demandado) y un grupo de cinco menores, de entre 7 y 8 años, cuyo rostros se podían, fácilmente, identificar. La Audiencia Nacional condenó al demandado «no apreciándose ni habiéndose tampoco alegado por el recurrente circunstancias de entidad que justifiquen la supremacía de un interés público en la difusión de las imágenes de los menores» (SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de 2 de enero de 2013, Rec. 577/2011).
Otro caso, en el que el tribunal no advierte intromisión ilegítima en los derechos del menor:
Se difunde la imagen de un menor, en una fotografía de grupo, vestido con el uniforme de su equipo de hockey hierba masculino. La publicación tiene lugar –tras ganar la Copa Cataluña– en la web del club, en el boletín El Drac y en el Diario de Tarrasa. Los padres del menor están divorciados. La madre autoriza dichas publicaciones, el padre no. El padre presenta demanda por intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de su hijo. El tribunal resuelve que la publicación de la imagen del menor, vestido con el uniforme del club al cual pertenece, en una fotografía colectiva, sin mención de su nombre o de cualquier dato que permitiese su identificación, con el resto de jugadores y entrenadores del equipo, igualmente anónimos, no daña su imagen, ni le causa sufrimiento o padecimiento alguno, más bien al contrario. Para el tribunal lo que «resultaría perjudicial para el menor, para su autoestima, estabilidad emocional y desarrollo integral, habría sido apartarlo de la fotografía del equipo en el que ha participado y a cuya victoria ha contribuido, negándole el reconocimiento público que sus compañeros de equipo sí recibirían» (AP de Barcelona, Sección 13ª, nº 34/2018, de 22 de enero de 2018, Rec. 1232/2016).
Centros educativos y menores
Los centros educativos merecen un capítulo aparte por su trato constante con menores.
El artículo 92 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales dispone que: «Los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las que participen menores de edad garantizarán la protección del interés superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información». Por consiguiente, no cabe la publicación de la imagen de menores sin el consentimiento previo y expreso del menor, si fuese mayor de 14 años, o el de padres o tutores, en caso contrario.
En los centros educativos resulta frecuente que los familiares de alumnos hagan fotografías y graben vídeos en eventos festivos, conmemorativos, deportivos o de otra índole, en los que participan los alumnos. Si las imágenes captadas quedan reservadas al ámbito privado, familiar y de amistad, no hay problema, pero si se difunden fuera de esos ámbitos, mediante la publicación en redes sociales o por mensajería instantánea, quien transmita las imágenes, sin el consentimiento de quien debe prestarlo, asumirá la responsabilidad de tal acción.
En ocasiones, se realizan grabaciones en los centros con fines educativos, por ejemplo, evaluaciones o trabajos escolares. Los centros están legitimados para dicho tratamiento, sin necesidad de recabar el consentimiento de los alumnos o el de sus representantes legales. No obstante, cumplida la finalidad para la cual se recabaron, dichas imágenes deben ser borradas.
Sobre la protección de los datos de los menores en centros educativos he publicado tres artículos que dejo enlazados aquí, aquí y aquí.
Sharenting e Instamamis
El «sharenting» se refiere a la práctica de algunos padres de publicar contenido sobre sus hijos menores de edad en redes sociales y aplicaciones de mensajería instantánea, provocando así una sobreexposición de todo tipo de información personal de los menores. Dicha práctica pone en riesgo la imagen e intimidad de los menores, por tanto, debería evitarse. Sobre el «sharenting» escribí hace tiempo un artículo, que dejo enlazado aquí para evitar reiteraciones innecesarias.
El término «instamamis» hace referencia a la sobreexposición en redes sociales de la actividad rutinaria de los menores con ánimo de lucro, que es lo que les diferencia del «sharenting». Sobre este tema también escribí un artículo que dejo enlazado aquí.
Recomendaciones
Para concluir, permítanme una serie de recomendaciones, que son de sentido común:
- Eviten exponer la imagen de los menores, si no es estrictamente necesario.
- Enseñen a los menores a preservar su imagen y a respetar la de los demás.
- Enséñenles a hacer un uso responsable de sus redes sociales. Les comparto aquí un artículo que publique sobre dichas redes.
- Y no olviden NUNCA que, desde el momento que se comparten fotografías o vídeos, a través de Internet o por mensajería instantánea, se pierde su control PARA SIEMPRE, pues la imagen o el vídeo puede ser guardada, alterada, modificada y desvirtuada por otros.
